在建工程抵押在竣工后注銷抵押和重新抵押的法律風(fēng)險(xiǎn)

一、案例回顧

深圳市福昌電子技術(shù)有限公司（以下簡(jiǎn)稱“福昌公司”）破產(chǎn)重整過程中，根據(jù)法院裁定批準(zhǔn)的《深圳市福昌電子技術(shù)有限公司重整計(jì)劃》，在償債能力分析中，假定其財(cái)產(chǎn)能夠按評(píng)估報(bào)告建議的快速變現(xiàn)價(jià)值變現(xiàn)，對(duì)普通債權(quán)的清償結(jié)果為：（1）全體普通債權(quán)，金額不超過15萬(wàn)元的部分，100%清償；（2）全體普通債權(quán)，針對(duì)金額超過15萬(wàn)元部分，有兩種清償率，分別是16.5%和1.28%。那么為何會(huì)出現(xiàn)兩種差距很大的清償率呢？這就涉及到福昌公司的債權(quán)中有兩筆以工業(yè)園土地抵押擔(dān)保的債權(quán)，該債權(quán)總計(jì)約億元元。

2015年初，福昌公司為建設(shè)廠房向A銀行股份深圳某支行（以下簡(jiǎn)稱“A銀行”）貸款人民幣約億元，同時(shí)將在建工程與土地進(jìn)行了抵押，并辦理了抵押手續(xù)。2015年9月，該廠房工程竣工擬辦理產(chǎn)權(quán)登記，根據(jù)相關(guān)規(guī)定需要重新辦理抵押登記。因此，A銀行將在建工程抵押撤銷，擬在福昌公司完成初始登記后重新辦理抵押。在此期間，深圳市B科技有限公司（以下簡(jiǎn)稱“B公司”）因與福昌公司的貨款糾紛向法院提起訴訟，并申請(qǐng)法院訴前查封保全了福昌公司擬辦理抵押的廠房土地使用權(quán)，A銀行無(wú)法重新辦理抵押。后經(jīng)過A銀行、福昌公司與B公司三方協(xié)商，B公司申請(qǐng)解除了對(duì)該土地的查封。A銀行于2015年10月10日重新辦理抵押登記，A銀行為優(yōu)先抵押，B公司為余值抵押。

2016年6月29日，深圳市中級(jí)人民法院以（2016）粵03民破143號(hào)民事裁定書裁定受理深圳市福昌電子技術(shù)有限公司破產(chǎn)重整一案。破產(chǎn)重整期間，管理人向法院起訴，請(qǐng)求撤銷A銀行與B公司對(duì)福昌公司該土地的抵押登記。該案的審理結(jié)果將直接關(guān)系到普通債權(quán)超過15萬(wàn)元部分的清償率。

二、法律分析

1、關(guān)于B公司設(shè)立的抵押權(quán)是否有效的問題

根據(jù)《中華人民共和國(guó)企業(yè)破產(chǎn)法》第三十一條，人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)前一年內(nèi)，涉及債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的下列行為，管理人有權(quán)請(qǐng)求人民法院予以撤銷：……對(duì)沒有財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的債務(wù)提供財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的。該案中，B公司與福昌公司辦理的抵押登記日期是2015年10月10日。在此之前，福昌公司與B公司之間的貨款糾紛，雙方并未就該事項(xiàng)設(shè)立過抵押擔(dān)保，因此其屬于對(duì)先前沒有土地?fù)?dān)保的債務(wù)提供擔(dān)保，擔(dān)保日期又恰好在受理破產(chǎn)申請(qǐng)前一年內(nèi)。因此，針對(duì)福昌公司與B公司設(shè)立的抵押，管理人完全有權(quán)申請(qǐng)法院撤銷。

2、關(guān)于A銀行在初始登記后設(shè)立的抵押權(quán)是否有效的問題

目前針對(duì)該種抵押權(quán)是否有效有兩種觀點(diǎn)，一種是認(rèn)為該重新辦理的抵押登記時(shí)間在法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)前一年內(nèi)，嚴(yán)格按照破產(chǎn)法的規(guī)定給予管理人申請(qǐng)撤銷的權(quán)利有法可依；另一種觀點(diǎn)是認(rèn)為雙方設(shè)立的抵押權(quán)真正的起始期間為在建工程抵押的時(shí)間，重新辦理抵押登記這是一種程序性的表現(xiàn)，不代表權(quán)利的消滅及設(shè)立。

筆者贊同第二種觀點(diǎn)，A銀行與福昌公司辦理抵押登記的日期在管理人一年的撤銷期間內(nèi)，上文已經(jīng)提到，不再論述。那么該種抵押是否屬于可撤銷的呢？根據(jù)《中華人民共和國(guó)企業(yè)破產(chǎn)法》第三十一條規(guī)定，管理人可撤銷債務(wù)人對(duì)沒有財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的債務(wù)提供財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的行為。A銀行在福昌公司完成初始登記后，重新辦理的抵押，不屬于該條文規(guī)定的可撤銷情況。

2015年初，A銀行因福昌公司借貸建設(shè)廠房，在該在建工程和土地上設(shè)立了抵押權(quán)。雙方已經(jīng)確立抵押關(guān)系，該抵押關(guān)系確立時(shí)間也不在一年的撤銷期間。雙方在2015年9月解除抵押登記并非真正法律意義上的解除抵押權(quán)的意思表示。因?yàn)楦鶕?jù)《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三十四條第二款規(guī)定：“以預(yù)售商品房或者在建工程抵押的，登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在抵押合同上作記載。抵押的房地產(chǎn)在抵押期間竣工的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在抵押人領(lǐng)取房地產(chǎn)權(quán)屬證書后，重新辦理房地產(chǎn)抵押登記?！庇纱丝梢?，A銀行與福昌公司是為了辦理初始登記的程序，待初始登記后，雙方重新辦理抵押登記，雙方對(duì)于抵押權(quán)持續(xù)存在的真實(shí)意思表示并未發(fā)生改變。此外，雙方為辦理初始登記進(jìn)行的“程序性解除抵押”并不屬于抵押權(quán)消滅的法定事由。根據(jù)《物權(quán)法》第177條，有下列情形之一的，擔(dān)保物權(quán)消滅：(一)主債權(quán)消滅;(二)擔(dān)保物權(quán)實(shí)現(xiàn);(三)債權(quán)人放棄擔(dān)保物權(quán); (四)法律規(guī)定擔(dān)保物權(quán)消滅的其他情形。A銀行與福昌公司雙方“程序性解除抵押”并不屬于其中任何一種擔(dān)保權(quán)消滅的事由。

因此，筆者認(rèn)為在建工程竣工后，雙方為辦理房屋所有權(quán)初始登記而進(jìn)行的“程序性解除抵押”后并不必然導(dǎo)致抵押權(quán)消滅，除非雙方在初始登記后一致表示不再辦理抵押。本案A銀行抵押權(quán)的情形，應(yīng)視為抵押權(quán)的延續(xù)，具有一致性。

三、反思建議

1、針對(duì)B公司如何最大程度保障自身債權(quán)利益的探討。

筆者認(rèn)為B公司在該案中，當(dāng)時(shí)可以選擇兩種方式進(jìn)一步保障自己的權(quán)利：

第一種方式是利用優(yōu)勢(shì)地位及時(shí)實(shí)現(xiàn)債權(quán)。B公司相比較A銀行來(lái)講其所涉及的債權(quán)數(shù)額較少，當(dāng)其通過司法程序掌握了該土地查封的主動(dòng)權(quán)時(shí)，A銀行與福昌公司本身是處于被動(dòng)地位的。A銀行和福昌公司為了讓B公司能夠解除查封，在協(xié)商中可能會(huì)做出妥協(xié)。在這種情況下，B公司可以考慮向?qū)Ψ绞┘訅毫?，?zhēng)取獲得債權(quán)一次性清償從而及時(shí)退出，降低潛在的風(fēng)險(xiǎn)。

另外一種處理方式是為權(quán)利設(shè)立一個(gè)有效判決。B公司可以在設(shè)立該抵押登記后，通過一個(gè)訴訟程序?qū)υ摰盅簷?quán)進(jìn)行確權(quán)。在抵押權(quán)有一個(gè)生效判決確權(quán)的情況下，管理人不能采取直接申請(qǐng)法院撤銷該抵押權(quán)，因?yàn)槿绻ㄔ褐С?，則兩個(gè)判決就存在矛盾沖突。管理人想要撤銷該抵押權(quán)從程序上來(lái)講只能申請(qǐng)?jiān)賹?，而申?qǐng)?jiān)賹徣绮环厦袷略V訟法規(guī)定的應(yīng)當(dāng)再審的情形，管理人的訴求很難得到支持。當(dāng)然，這種處理方式就其操作的簡(jiǎn)便性和債務(wù)清償?shù)男蔬h(yuǎn)遠(yuǎn)不如第一種方式。

2、針對(duì)A銀行抵押權(quán)延續(xù)性確保的探討。

根據(jù)《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》的規(guī)定，A銀行的抵押權(quán)在重新辦理登記前存在一個(gè)空檔期。在該空檔期中，因?yàn)橥鈦?lái)因素的不可控性，A銀行很難確保自己的權(quán)利免于外來(lái)因素的干擾和侵害。因此，我們認(rèn)為更多的應(yīng)該從政府立法或者操作規(guī)范上的優(yōu)化改進(jìn)去避免產(chǎn)生類似的問題。例如，是否針對(duì)該種情況作出明確的解釋，為處于空白期的該權(quán)利賦予一個(gè)延續(xù)狀態(tài)的確認(rèn)?；蛘邍?guó)土部門可以針對(duì)該種建設(shè)工程抵押權(quán)在這段空檔期給予一個(gè)預(yù)權(quán)利登記的狀態(tài)，待初始登記后讓雙方企業(yè)有一個(gè)合理的期限辦理重新登記。在此期間，發(fā)生的其他新設(shè)立的抵押或者司法查封都需要排序在該抵押權(quán)后。這樣一來(lái)，當(dāng)事人合法的物權(quán)能夠到法律的保護(hù)，避免了程序性的操作帶來(lái)無(wú)法預(yù)知的他權(quán)干擾。

文：姜濤 專職律師