一個刑辯律師的自我定位及執(zhí)業(yè)感悟

自2011年1月11日領(lǐng)取律師執(zhí)業(yè)證至今已有六個年頭了，從初出茅廬的門外漢到漸漸入門成為深圳律師中的一員，略自豪之余也倍感壓行業(yè)競爭之“壓力山大”。雖已從事律師工作超過五年，但仍覺自身的專業(yè)知識和素養(yǎng)均未達(dá)行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，也許是能力有限，也許是動力不足，但慶幸地是仍懷一顆年輕人之心，勤奮好學(xué)，無他，既為生存生活，也為不辱深圳律師的名聲。以下所述是我以自身的執(zhí)行經(jīng)歷和感悟，為后進(jìn)的律師新人提供些許參考，以便盡快融入律師大軍中，更好地為客戶服務(wù)。

    一、刑辯律師的自我定位

    1、律師是一個“讀人”的職業(yè)

法學(xué)院的教授是做“人和案”的工作，他們講授的內(nèi)容是，這邊是法律條文、證據(jù)，那邊是犯罪事實(shí)、被告人，兩邊的東西往一起“對”，能對上“罪輕辯護(hù)”，對不上“無罪辯護(hù)”。我們律師這個專業(yè)不是一個讀書的專業(yè)，而是一個讀人的專業(yè)。律師是通過法律這個“手套”、案件這個工具，去做人的工作，而是不書的工作。這里的“人與人”的工作，是指律師與當(dāng)事人的工作、律師與法官的工作、律師與委托人的工作、律師與公訴人的工作。同一個犯罪，不同的被告人性格決定了律師操作方法不一樣，案子趕上不同審判風(fēng)格的法官，則操作方法又不一樣。所以，每個案件既有它的共性，也有它的個性。

2、刑辯律師的“換位思考”

首先，我們要從公訴人的角度來考慮問題。必須弄清公訴人內(nèi)心對案件確認(rèn)是有罪還是內(nèi)心確認(rèn)無罪而被迫起訴的，這是涉及我們辯護(hù)律師采取完全不同的辯護(hù)策略的問題。

其次，我們要從被害人的角度看案情。如果你是被害人你會怎么樣，你的合理性在哪里，你的錯誤在哪里，你的本能又表現(xiàn)在哪里，感情上的情有可原又在哪里。

最后，要從被告人的角度考慮。被告人在案件突發(fā)被抓后腦子是亂的，而公安往往在最初的24小時之內(nèi)拿下他的一堂口供或二堂口供，有可能這個時候被告人還沒有形成一個防御體系，說的是真話，在這個過程中也有可能被刑訊逼供了。然后，經(jīng)過若干時間，他跟同監(jiān)號的人溝通后，覺得自己應(yīng)該有所防衛(wèi)，見到律師也未必講真話了。他懷有僥幸心理希望律師能救他，所以他跟律師講的和他跟警察講的筆錄差異很大甚至截然相反，他寄希望你能幫他脫罪。在這種情況下，我們不能相信被告人講的完全是真話，最主要是沒有證據(jù)表明他被刑訊逼供或者當(dāng)事人也證實(shí)自己沒有被刑訊逼供。這個時候，法律事實(shí)了決定一切，而客觀事實(shí)已經(jīng)無從考究了。我們律師在這種情況下，還是要從原始筆錄看起，在無法排除的情況下，它就是有效的。還有一種情況，就是被告人被有經(jīng)驗(yàn)的偵查人員引領(lǐng)錄了口供，這份口供如果往左邊說實(shí)際上是無罪的，但被偵查人員一引領(lǐng)往右邊說，就變得有罪，而且還把左邊無罪的口給封死了，然后被告人也簽字確認(rèn)了。等被告人事后醒悟要求律師幫其脫罪，如果我們沒有充分證據(jù)排除其之前所簽的那份有罪口供證據(jù)，則還是得尊重法律事實(shí)。

3、如何說服法官最大程度的接受辯護(hù)律師的辯護(hù)意見？

這就需要從法官的角度考慮問題。

首先是量刑上，律師的辯護(hù)詞上對量刑部分可以講，但不能講得非常細(xì)，如“被告人有自首情節(jié)，減刑百分之多少；基準(zhǔn)刑是多少，建議判兩年，然后緩刑”這類辯護(hù)詞，要是換作你是法官，你一定也不喜歡聽，即使聽完也一定不會采納。因?yàn)槟銊儕Z了法官的自由裁量權(quán)，凌駕于法官之上。只需將法定從輕減輕的情節(jié)說出來，酌定從輕的情節(jié)說出來，然后說認(rèn)為判3年以下有期徒刑就可以了；而別說判二緩三，判一緩二。

其次，要處在法官的位置想，他采納你的意見可能性在哪里。要有非法證據(jù)排除的理由，或者法官不采信某個證據(jù)的理由，法官有沒有足夠臺階下。證據(jù)不充分，怎么不充分？于法無據(jù)，怎么于法無據(jù)不往下說了。這些問題都是我們律師在操作的過程中容易走入的一個誤區(qū)。我們提的要少而精，具體、細(xì)致、有操作性，不能籠統(tǒng)寬泛。

最后，回歸辯護(hù)人的位置來判斷問題、分析問題

認(rèn)清楚一個案件以后，原始的口供筆錄如果無法排除，那就是我們必須尊重的法律事實(shí)。

二、刑辯律師的職業(yè)倫理

1、“當(dāng)事人利益最大化”的職業(yè)倫理

雖然，律師擔(dān)負(fù)著實(shí)現(xiàn)社會司法公正、宣傳法治的責(zé)任，但是，我們是受當(dāng)事人之托，承擔(dān)著當(dāng)事人利益最大化的責(zé)任，當(dāng)兩者發(fā)生沖突時，理應(yīng)以后者即當(dāng)事人利益最大化為第一位，不能為了法治理想，為了搏取觀眾的掌聲而在法庭上做無罪辯護(hù)。有時候，我們的法治理想是受到個案的當(dāng)事人利益最大化的阻礙，不能單純地去追求司法公平、公平，因?yàn)槲覀兯幍慕裉斓乃痉ōh(huán)境達(dá)不到你的要求，在這種情況下，你為當(dāng)事人設(shè)計(jì)辯護(hù)方案時，必須考慮到現(xiàn)實(shí)的利益。

“客觀事實(shí)的無罪與法律事實(shí)的有罪”讓律師很糾結(jié)。香港法律界有句名言：“法庭從來不是搞清客觀事實(shí)的地方”。相信這句話在我們法律人心中是有共識的?！翱陀^事實(shí)+證據(jù)＝法律事實(shí)”沒有證據(jù)，就沒辦法證明當(dāng)事人無罪。有時，憑良心講，有的人真的不是犯罪，可法律事實(shí)上——定罪的證據(jù)已“鎖死了”，推不翻。法官只依證據(jù)認(rèn)定的法律事實(shí)判案，而不依客觀事實(shí)斷案，更何況有許多案子的客觀事實(shí)根本無法還原到案發(fā)時的最初狀態(tài)。而不懂法律的人不理解，他們認(rèn)為：“法庭當(dāng)然應(yīng)該搞清法律事實(shí)了?！钡覀兟蓭熤涝诜ㄍド鲜且孔C據(jù)說話的。

2、“心在案里，情在案外”，辦案應(yīng)該是用心而不用情

律師作為專業(yè)人士，需要的是用心而不是用情，必在案里，情一定要在案外。就像醫(yī)院的外科醫(yī)生為了救病人命就得把他的腿鋸掉，這事讓家人來做，做不到，外科醫(yī)生能做到，因?yàn)橥饪漆t(yī)生“用心但不用情”，所以醫(yī)生沒法給自己家人治病就是這個道理，因?yàn)樗们?。所以，我們要保護(hù)好自己的身心健康，情不能跟著當(dāng)事人走，但也正因?yàn)榍椴桓?dāng)事人走，我們的職業(yè)素養(yǎng)、我們的心是在案里的，認(rèn)真辦案，反而做得恰到好處，這就是做到“到位不越位”的程度。

三、刑辯律師的職業(yè)技能

1、律師費(fèi)怎么收？

律師收費(fèi)的問題永遠(yuǎn)是困擾律師，尤其是年輕律師的一大難題。報價高了怕嚇跑客戶，報價低了感覺自己賠了。話說直了人家又跑了，說得好聽了，案子是接過來了，可將來沒法交差。

律師收費(fèi)問題可以轉(zhuǎn)化成如何與客戶溝通交流，如何把握分寸的問題，這也是律師業(yè)務(wù)最難、最核心的問題。

律師費(fèi)要怎么收？則可根據(jù)以下四個準(zhǔn)則把握：

第一、客戶是不是有錢的人；

第二、他的承擔(dān)能力是多少；

第三、他找你是咨詢還是真心想請你做律師；

第四、他對你的要求是一個你能滿足的要求嗎？

2、偵查階段，律師是否積極取證？

主觀證據(jù)謹(jǐn)慎提取，客觀證據(jù)大膽獲取。在偵查階段，不主張律師主動、積極去調(diào)查取證。理由是：第一，《刑事訴訟法》在偵查階段給律師的權(quán)利其實(shí)更多的是對犯罪嫌疑人的咨詢，而前提是不可妨礙偵查。如果我們過于冒進(jìn)妨礙了偵查工作，那么我們會給自己的執(zhí)業(yè)帶來不必要的風(fēng)險。因?yàn)榉恋K作證的罪名在《刑法》中是始終存在的。所以在偵查階段，在客戶的要求下提供的法律服務(wù)，我個人持謹(jǐn)慎態(tài)度。律師與偵查機(jī)關(guān)并行偵查犯罪嫌疑人的所涉罪行證據(jù)，這種并線、互相擠壓最后吃虧的往往還是律師。

如果律師非調(diào)查不可，第一、必須兩個律師進(jìn)行；第二、必須在律師事務(wù)所進(jìn)行；第三、最好做個公證；第四、要寫一個保證實(shí)話實(shí)說的承諾書。

3、“職業(yè)風(fēng)險”的兩條邊界——刑法第306條規(guī)定偽證、妨礙證人作證、毀滅證據(jù)罪，刑法修正案九增加的擾亂法庭秩序罪條款

刑法第306條本身沒有錯誤，但之所以引起律師業(yè)界這么大反響，是因?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)是由對手掌握的，而不是由中立的第三方掌握的，公訴人可以直接判定律師有妨礙作證的行為而抓捕律師。刑九修正案增加的擾亂法庭秩序罪也是因?yàn)樯鲜鐾瑯拥睦碛啥艿铰蓭煒I(yè)界的強(qiáng)烈反對，但該法條還是通過了，我們作為法律人也只好遵守執(zhí)行。在公權(quán)私用的問題沒有杜絕的背景下，我們律師如何能更好地保護(hù)自己？第一、在規(guī)則內(nèi)行事，不能超越法律的規(guī)定；第二律師履行職責(zé)是有邊界的，而這個邊界就是我們律師的執(zhí)業(yè)范圍。

四、律師承辦刑事案件基本技能

（一）約見委托人的規(guī)范

1、如何約見當(dāng)事人的代理人

①會見驚慌失措的當(dāng)事人親屬：認(rèn)真聆聽，理清案情條理；

②會見詢價有所準(zhǔn)備的當(dāng)事人親屬：可以按照行業(yè)收費(fèi)的上限報價，若對方說考慮一下，過幾天給答復(fù)，則不要主動打電話去追客戶，一追就失去自身價值，一追就說明你迫切需要這個案件，這樣做，客戶反而不會找你。

③會見假扮親屬的同案犯：就案論案，即使知道是同案犯也不揭穿。

2、如何區(qū)分情況簽收收費(fèi)

簽約收費(fèi)的分類：第一類是分段簽約，分段收費(fèi)；第二類是“一攬子”簽約，“一攬子”收費(fèi)。

3、與客戶交往“五個不”

?不私下收費(fèi)；②不承諾結(jié)果、不作風(fēng)險代理；③不做公關(guān)；④不貶損同行。

（二）偵查階段律師的操作規(guī)范

    1、會見在押犯罪嫌疑人的“注意事項(xiàng)”

    ①不要替犯罪嫌疑人傳遞紙條

    ②會見完成后，不要向犯罪嫌疑人的親友傳話（問候之類的除外），這樣做主要是防止有些犯罪嫌疑人有很復(fù)雜的案情，律師不知情代傳話，可能涉及轉(zhuǎn)移贓款、贓物或者同案犯出國脫逃，律師可能被利用。

    ③不要讓犯罪嫌疑人使用手機(jī)：最好的辦法就是把自己的手機(jī)存放在儲物箱。

    2、會見在押犯罪嫌疑人時的“操作規(guī)范”

    ①需要取保候?qū)彽?，提交《取保候?qū)徤暾垥罚?/span>

    ②制作規(guī)范的“會見筆錄”，并讓犯罪嫌疑人簽字捺手?。?/span>

    ③受到刑訊逼供的，代為申訴控告

若會見犯罪嫌疑人時，其提出自己被刑訊逼供，并且要求律師代為申訴時，律師應(yīng)該就刑訊逼供問題做一個專門的筆錄。就被刑訊逼供的時間、地點(diǎn)、人員、傷情、體驗(yàn)、治療等詳細(xì)情況做好詳盡的記錄。同時，將犯罪嫌疑人要求律師代為申訴控告的請求記錄下來，并告知其作偽證的法律后果，由犯罪嫌疑人簽字，然后，律師可將該筆錄交由相應(yīng)的辦案機(jī)關(guān)進(jìn)行調(diào)查。

④向犯罪嫌疑人解答與本案有關(guān)的法律問題

律師主要向犯罪嫌疑人解答法律規(guī)定，了解基本案情，注意不要超越本案去談本案以外的案件，這是對律師自己的保護(hù)。

若遇犯罪嫌疑人要檢舉揭發(fā)自己案件之外的犯罪或是別人的犯罪，可以告知立功的相關(guān)法律規(guī)定，做與不做由犯罪嫌疑人自己決定。根據(jù)《律師法》的規(guī)定，只有犯罪嫌疑人告訴了你即將要發(fā)生的、對國家社會有重大影響危害大事件的時候，你才需要盡快向司法機(jī)關(guān)揭發(fā)。而對于已經(jīng)發(fā)生的犯罪，他是不是坦白、揭發(fā)，律師把法律說出來，鼓勵他可以這樣做，不能制止；但一般來說，律師也不能代為揭發(fā)，律師告訴辦案機(jī)關(guān)“我的當(dāng)事人還背著其他罪呢”，那不成了偵查人員！

   （三）審查起訴階段律師的操作規(guī)范

1、進(jìn)行調(diào)查取證工作

原則：客觀證據(jù)可以大膽獲取，主觀證據(jù)（特別是關(guān)于犯罪嫌疑人可能無罪的證人證言）的獲取則需慎重，不是有十二分把握，不要輕易去調(diào)取主觀證據(jù)材料，一有不慎會引發(fā)執(zhí)業(yè)風(fēng)險危機(jī)。

2、進(jìn)行有效的溝通工作

    ①與公訴人進(jìn)行充分、有效的溝通

    指控罪行可分三種顏色——黑：絕對有罪；白：絕對無罪；灰：有可能有罪，證據(jù)不充分，也可能無罪。

策略：要與檢察院充分溝通，希望無罪的不要寫進(jìn)起訴書里，求得客戶利益最大化。黑色部分不要談，將來在法庭辯論時，可作為罪輕辯護(hù)來講。灰色部分也是律師要與公訴人溝通的，如果溝通得好，讓公訴人在起訴書中拿掉這部分的指控，那就是律師的重大成功，“疑罪從無”在這個時候就體現(xiàn)出來了。

    ②與被告人進(jìn)行有效溝通

    律師要說服犯罪嫌疑人，有罪的就要認(rèn)罪，前提是為了當(dāng)事人的利益最大化。

    ③與被害人溝通要注意自我保護(hù)  

    接觸到被害人及其近親屬或被害人提供的證人，就有可能涉嫌威逼利誘證人改變證言，不但幫不了被告人，可能還把自己牽連進(jìn)去。建議最好不要去直接接觸，也不要通過被告人的親屬去接觸。實(shí)在需要接觸了解，則可向偵查機(jī)關(guān)、審查起訴機(jī)關(guān)寫申請，由公權(quán)力機(jī)關(guān)去調(diào)取了解。

   （四）庭審階段律師的操作規(guī)范

1、庭前準(zhǔn)備工作

①列大事年表，理清辯護(hù)案件事實(shí)部分；

②打印法規(guī)；

③整理辯方證據(jù)

2、與被告人家屬進(jìn)行溝通

    ①作證的家屬不可旁聽；

    ②不要與受害人家屬發(fā)生沖突；

    ③尊重公訴人

   律師不要打斷公訴人的發(fā)言，事前要與被告人家屬講清楚，不要違反法庭紀(jì)律，不要擾亂法律秩序，謾罵公文質(zhì)人或指責(zé)法官。

    ④尊重媒體采訪

    3、法庭辯論中律師需要注意的問題

（1）“十要”

一是要耐心傾聽公訴人的全部觀點(diǎn)和法理立腳點(diǎn)；

二是要耐心傾聽共同犯罪中其他被告人及辯護(hù)人的觀點(diǎn)；

三是要對控方的觀點(diǎn)做一個簡潔的歸納；

四是要提煉和濃縮自己的觀點(diǎn)；

五是要尋找、捕捉對方觀點(diǎn)的矛盾點(diǎn)；

六是要深挖案件相關(guān)法條的立法本意；

七是要及時放棄法庭調(diào)查中不需要闡述的內(nèi)容；

八是要及時歸納法庭調(diào)查中出現(xiàn)的新問題；

九是要著重講解案件涉及的部門規(guī)章的相關(guān)規(guī)定和理論問題；

十是要在法庭辯論結(jié)束時快速歸納己方的觀點(diǎn)。

（2）“十不要”

一是不要讀辯護(hù)詞；

二是不要脫離本案舉例；

三是不要對己方觀點(diǎn)抱殘守缺；

四是不要輕易打斷公訴人的發(fā)言；

五是不要抓住公訴人在庭上的口誤、筆誤不放；

六是不要指出被告人可能構(gòu)成的其他罪行；

七是不要講與本案無關(guān)的話；

八是不要發(fā)言時帶出臟話、法庭用語堅(jiān)持法言法語；

九是不要講口頭語；

十是不要把法庭變成宣講自己政治主張的講壇。

文：李龍 專職律師