網(wǎng)絡知識產(chǎn)權維權常用對策及手段指南

　　互聯(lián)網(wǎng)除了帶來了新一輪的經(jīng)濟機會和增長，導致大量行業(yè)的重新洗牌，也為傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權人士帶來全新的維權問題和一個截然不同的維權環(huán)境。本文擬為大家簡要總結網(wǎng)絡維權實踐中的難點、對策、常用手段及策略性建議。

　　一、難點及對策

　　網(wǎng)絡維權之所以困難，主要是由互聯(lián)網(wǎng)本身的特征和性質所致。互聯(lián)網(wǎng)是一個沒有中央控制系統(tǒng)的開放式網(wǎng)絡，位于不同地理位置的終端均可通過服務提供商自由接入，之后便可以從事各種網(wǎng)絡活動，無強制身份實名認證，也無有效地精準地域追蹤機制（除非動用特殊公共資源），且接入及退出均靈活自由。因此導致了如下維權難點：

　　1. 侵權主體身份、住所難以確定

　　實踐中常用的解決方式有：

　　·查詢網(wǎng)絡實名認證信息；

　　·查詢相關網(wǎng)站所注明的經(jīng)營者、域名WHOIS信息、ICP備案信息等間接信息；

　　·通過交易等方式獲得對方信息；

　　·向互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供商索取信息。

　　2. 侵權行為的重復發(fā)生率高

　　常用解決方式有：

　　·涉及域名侵權的，需要借助域名仲裁等手段徹底消除侵權行為發(fā)生的基礎；

　　·涉及其它類型侵權的，考慮以訴訟方式加強懲戒效果，提高對方違法成本；

　　·涉及互聯(lián)網(wǎng)服務提供商的，考慮與服務提供商共同建立防范侵權重復發(fā)生的機制。

　　3. 證據(jù)容易發(fā)生變化及被破壞，取證專業(yè)性要求高

　　網(wǎng)絡信息由于其多變性，需要及時以公證等方式予以固定。在平衡成本與取證必要性時，主要根據(jù)相關信息的發(fā)布控制權進行決定。如果信息發(fā)布控制在第三方手中，信息因維權行為發(fā)生變化的可能性相對較小。但如果涉及侵權人自行控制發(fā)布的信息，則需要在采取任何維權措施之前做好證據(jù)的保全固定工作。

　　二、常用維權手段

　　針對以上情況，目前我們常用以下維權手段幫助客戶進行網(wǎng)絡維權。

　　1. 發(fā)送警告函

　　在查明侵權人身份及地址信息的情況，可以考慮通過發(fā)送警告函的方式進行維權，以期通過對方自愿改正及終止侵權行為的方式達到維權目的。

　　發(fā)送律師函并非中國法律下維權法律行動的法定前置條件而只是自力救濟的一種方式。但是，侵權人在收到律師函之后仍不停止侵權的，則可能被認為是故意及惡意侵權，在后續(xù)法律程序中被認定為具有加重的侵權情節(jié)，并因此加重判賠金額。

　　發(fā)送律師函的優(yōu)點是成本低，效果快。如果對方收函后愿意改正，則能以最低的成本獲得較好的維權效果。非常適用于過失侵權、情節(jié)輕微的侵權人。

　　發(fā)送律師函的缺點是對于60%以上的侵權人來說可能是無效的，即既得不到任何回復，也不能有效制止其侵權。反而可能令其對維權人的行動有所警覺。因此，建議律師函的發(fā)送務必安排在證據(jù)固定保全完成之后，以免此后難以進行證據(jù)收集工作。

　　此外，發(fā)送律師函必須具備充分的法律依據(jù)及事實基礎，且限于發(fā)送給直接從事侵權行為的主體，而不應發(fā)送其客戶、供應商等無關主體，以防在侵權不能成立的情況之下造成商業(yè)詆毀等法律風險。此外，發(fā)函方需要充分意識到，一旦信函發(fā)出，假如對方對侵權不予承認，其在法律上反而具有催促發(fā)函人將糾紛限期提交司法或執(zhí)法機關解決的權利，否則其有權先發(fā)提出確認不侵權訴訟。

　　2. 向互聯(lián)網(wǎng)服務提供商投訴

　　互聯(lián)網(wǎng)服務提供商是互聯(lián)網(wǎng)中重要的節(jié)點和主體。其在侵權行為實施的過程中可能提供平臺、搜索、接入、聚合、整理等功能，從而使得侵權行為得以造成侵權損害后果。

　　我國《侵權責任法》第三十六條明文規(guī)定：

　　“網(wǎng)絡用戶、網(wǎng)絡服務提供者利用網(wǎng)絡侵害他人民事權益的，應當承擔侵權責任。

　　網(wǎng)絡用戶利用網(wǎng)絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網(wǎng)絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任。

　　網(wǎng)絡服務提供者知道網(wǎng)絡用戶利用其網(wǎng)絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任?！?/span>

　　該規(guī)定確立了互聯(lián)網(wǎng)服務提供商的責任及義務。使得維權人向其進行投訴要求針對侵權行為采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等手段的行為有法可依。此外，由于大多數(shù)國家均建立了與美國《千禧年數(shù)字版權法》所確立的互聯(lián)網(wǎng)服務提供商的避風港原則類似的機制，向互聯(lián)網(wǎng)服務商投訴的維權方法可以在多個國家和地區(qū)得以有效實行。

　　該手段的優(yōu)點是成本低、效果快、跨國界。缺點是僅能達到移除、斷開相關鏈接等效果；無實質性懲罰措施；侵權重復發(fā)生率高。并且，對于有些存在爭議的侵權行為，互聯(lián)網(wǎng)服務提供商在應否采取措施的問題上將較為猶疑。

　　需要注意的問題是（1）投訴應有充分的法律依據(jù)及事實基礎；（2）建議必須在證據(jù)固定保全之后進行；（3）應根據(jù)服務提供商公示的投訴流程和規(guī)則進行，并提供相應的證據(jù)；否則很可能得不到期望的回應和處理；（4）應注意保留投訴憑證及服務商回復相關憑證，以備進一步法律行動。

　　3. 工商行政投訴

　　工商行政投訴是傳統(tǒng)知識產(chǎn)權維權所經(jīng)常采取的措施。在網(wǎng)絡維權活動中，如能查實侵權主體的身份、地址等信息，則仍然是一個可以采用的有效的救濟措施。

　　但是，工商部門的執(zhí)法行為屬于行政執(zhí)法，將對其錯誤執(zhí)法行為直接承擔責任。而相對于傳統(tǒng)的維權模式，網(wǎng)絡相關的侵權行為更加復雜和可能存在爭議。因而導致工商在處理網(wǎng)絡相關的侵權行為時更為謹慎。

　　4. 向侵權行為所在地通信管理局行政投訴

　　除了傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權執(zhí)法主管部門，通信管理局作為主管電信網(wǎng)絡事務的省級行政區(qū)域內(nèi)通信行業(yè)的主管部門，在網(wǎng)絡維權中也成為一個重要的途徑。

　　大量侵權的網(wǎng)站由于從事的是非法行為，為了隱匿身份信息及逃避監(jiān)管，往往不按規(guī)定進行網(wǎng)站ICP的登記備案。這樣就違反了我國《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法》、《非經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務備案管理辦法》等電信管理的相關規(guī)定。

　　在此情況下，如果將其違法行為投訴至其所屬地的電信管理局，則電信管理局可以非常迅速地進行關閉網(wǎng)站、斷開鏈接等處理。其制止侵權的效果甚至優(yōu)于其它知識產(chǎn)權執(zhí)法機關。

　　5. 其它主管機關行政投訴

　　除此以外，優(yōu)于互聯(lián)網(wǎng)相關的知識產(chǎn)權維權出現(xiàn)的大量新興問題，并未在現(xiàn)行知識產(chǎn)權法律體系中具有明確規(guī)定或規(guī)制。例如，平行進口問題仍然是我國《商標法》下尚未給予明確回答的一個問題。面對這些問題，維權行動需要更加靈活和創(chuàng)造性的思維，找出替代的同樣可以達到同等或類似效果的手段和方式。

　　在維權過程中，也可根據(jù)侵權行為的具體特點看其是否也同時構成了其它行政違法行為，從而能夠通過其它行政投訴的方式達到類似的效果，如禁售、下架、罰款等。例如，對于平行進口的產(chǎn)品，往往在某些方面不符合中國市場的相關規(guī)定和要求，例如包裝、標識所使用的文字并非中文、產(chǎn)品未能進行中國相關強制性的認證和登記、產(chǎn)品銷售未獲得相關的營業(yè)執(zhí)照及資質，等等。

　　6. 域名仲裁

　　域名仲裁是互聯(lián)網(wǎng)維權中經(jīng)常需要使用的手段。該手段能夠解決域名的歸屬或有效性問題。由于域名常常是侵權行為據(jù)以發(fā)生的基礎，請求將相關域名撤銷登記或將其轉讓給權利人所有，通常能夠較為徹底地解決問題。

　　需要注意的是，受理域名仲裁申請的機構需要根據(jù)域名的性質進行判斷選擇。例如涉及.cn的中國國家頂級域名的爭議需要提交中國互聯(lián)網(wǎng)絡信息中心（CNNIC）指定的中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會中國域名爭議解決中心，而涉及.com, .net等國際頂級域名的爭議，需要提交任一ICCANN 指定的域名爭議解決中心進行仲裁。在中國，我們常常使用亞洲域名爭議解決中心（ADNDRC）進行。

　　7. 民事訴訟

　　民事訴訟依然是維權人針對復雜、嚴重、典型、新型糾紛的主要解決方式。其主要原因是民事訴訟由法院法官進行審理，通常具有較高的專業(yè)判斷能力及處理復雜問題的經(jīng)驗。此外，民事訴訟的程序嚴格，證據(jù)要求較高，所判決給予的救濟方式也比較多樣，包括禁令（停止侵權）、損害賠償、消除影響等。是權利人震懾侵權行為、獲得金錢賠償及提高侵權人違法成本的有效方式。

　　與網(wǎng)絡維權相關的民事訴訟的訴由多種多樣，取決于案件中涉及的侵權情節(jié)。除了傳統(tǒng)的商標、著作權、不正當競爭、zhuanli侵權、商號侵權糾紛等訴由，最高人民法院《民事案件案由規(guī)定》中關于網(wǎng)絡特有的訴由還包括網(wǎng)絡域名合同糾紛、網(wǎng)絡域名權屬、侵權糾紛，網(wǎng)絡侵權責任糾紛等。

　　此外，還需要提到的是網(wǎng)絡侵權糾紛常常在知識產(chǎn)權之外還涉及到可能適用人格權作為訴訟請求的基礎，例如姓名權糾紛、肖像權糾紛、名譽權糾紛、榮譽權糾紛、隱私權糾紛。需要根據(jù)個案情況進行分析并靈活選擇。

　　8. 刑事舉報

　　對于嚴重的網(wǎng)絡侵權活動，涉嫌構成刑事犯罪的，則還可以通過舉報的方式向公安機關進行反應。

　　根據(jù)我國現(xiàn)行《刑法》的規(guī)定，第二百八十五至二百八十七條規(guī)定了與計算機系統(tǒng)相關的若干罪名，如非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪;非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計算機信息系統(tǒng)罪；提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪、破壞計算機信息系統(tǒng)罪等。對于其它罪名而言，如果使用網(wǎng)絡或計算機作為手段，成立了相應的犯罪構成要件，同樣可以構成該等罪名下的犯罪。

　　9. 技術手段

　　使用技術手段進行直接維權是網(wǎng)絡維權中較為特殊的一種。例如，在發(fā)現(xiàn)侵權網(wǎng)站之后，通過技術手段將直接實現(xiàn)對該網(wǎng)站的訪問進行跳轉、或提示該等網(wǎng)站含有侵權信息、或屏蔽和禁止對該網(wǎng)站的訪問等。這些技術手段需要依賴專業(yè)的技術公司及部分軟件提供商實現(xiàn)。在使用該等手段時，由于缺乏公權力的監(jiān)督和介入，其合法性風險是一個需要特別注意的問題，應當及時聽取法律顧問的建議，并確保維權手段本身不會觸犯法律。

　　三、策略建議

　　綜上，針對網(wǎng)絡維權新的特點和問題，在此提出以下策略性的建議：

　　1. 熟悉了解互聯(lián)網(wǎng)相關技術原理和常識；

　　了解互聯(lián)網(wǎng)的技術原理、運行機制、布局、重要的主體及參與方、監(jiān)管機構及監(jiān)管手段，是成功的網(wǎng)絡維權的前提條件。只有熟悉及了解這些基本的背景知識才能針對層出不窮的網(wǎng)絡侵權活動不斷產(chǎn)生創(chuàng)造性的解決方案并制定正確的防線和策略。

　　2. 建立適應于互聯(lián)網(wǎng)侵權特征內(nèi)部管理機制及流程；

　　對于維權經(jīng)驗豐富的傳統(tǒng)企業(yè)來說，傳統(tǒng)的打假維權機制更多地是針對非網(wǎng)絡環(huán)境。為了應對網(wǎng)絡環(huán)境的特殊問題，維權方需要重新梳理維權需要的內(nèi)外部資源并進行相應的配置，并且需要在內(nèi)部也建立起相應的措施。一個很好的例子就是不少企業(yè)已經(jīng)在內(nèi)部設立了網(wǎng)絡維權的專門崗位，專人負責進行網(wǎng)絡侵權活動的監(jiān)控并專業(yè)負責與相關互聯(lián)網(wǎng)服務提供商的聯(lián)絡渠道，達到了較好的效果。

　　3. 跳出單一依賴傳統(tǒng)知識產(chǎn)權法律保護的思路局限，以目標為導向，創(chuàng)造性制定行動方案，并敢于嘗試。

　　從以上指南可以看出，網(wǎng)絡維權存在其固有的難點及困難。維權過程中尤其更加應當設立合理的目標（例如移除鏈接、禁止訪問等等不同于非網(wǎng)絡環(huán)境的目標）。在此基礎上，維權專業(yè)人士及律師需要具有更寬的眼界及知識，能夠跳出單一依賴知識產(chǎn)權法律體系的思路局限，靈活運用多種手段從不同角度實現(xiàn)維權的目的。

       作者：瞿淼  來源：金杜說法微信平臺（微信號）