關(guān)聯(lián)交易的公允性判定

　　從2012年到2014年，在香港上市的雷士照明公司及其創(chuàng)始人吳長(zhǎng)江在資本市場(chǎng)和財(cái)經(jīng)媒體獲得了眾多的關(guān)注和報(bào)導(dǎo)。從與公司風(fēng)險(xiǎn)投資人軟銀賽富的糾紛，到與戰(zhàn)略投資人德豪潤(rùn)達(dá)的爭(zhēng)執(zhí)，雷士照明和吳長(zhǎng)江卷入的商戰(zhàn)猶如劇情跌宕起伏的影視作品，更引起了學(xué)術(shù)界和工業(yè)界同仁的思考和討論。這場(chǎng)商戰(zhàn)在2014年末、2015年初戛然而止：2014年12月5日，吳長(zhǎng)江涉嫌挪用資金罪被惠州市公安局刑事拘留；2015年1月12日，吳長(zhǎng)江被廣東省惠州市檢察院正式批準(zhǔn)逮捕，其惠州市政協(xié)委員資格旋即被撤銷。

　　在雷士照明的商戰(zhàn)中，吳長(zhǎng)江多次被對(duì)方指責(zé)利用關(guān)聯(lián)公司進(jìn)行有損上市公司的交易并達(dá)到利益輸送的目的。其最終被批捕，正是與關(guān)聯(lián)交易有關(guān)。據(jù)雷士照明公司于1月29日所作的公開(kāi)澄清，吳長(zhǎng)江挪用上市公司5.7億資金為5家關(guān)聯(lián)公司的銀行貸款提供質(zhì)押擔(dān)保，由于貸款公司到期不能清還而被銀行劃走5.49億元。另外，吳長(zhǎng)江進(jìn)行上述擔(dān)保交易沒(méi)有向公司董事會(huì)和股東披露。

　　那么，我們來(lái)看看什么是關(guān)聯(lián)交易？其潛在的法律責(zé)任又是什么？

　　關(guān)聯(lián)交易的形式

　　關(guān)聯(lián)交易一般指公司（包括其控股子公司）與關(guān)聯(lián)方之間發(fā)生的轉(zhuǎn)移資源、勞務(wù)或義務(wù)的行為，而不論是否收取價(jià)款。

　　那么何謂關(guān)聯(lián)呢？從國(guó)內(nèi)外的現(xiàn)有規(guī)定看，一般都將是否存在“控制”或“共同控制”作為判斷是否存在關(guān)聯(lián)方關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)。例如，美國(guó)的1933年證券法將發(fā)行人的關(guān)聯(lián)人定義為“通過(guò)一個(gè)或多個(gè)中介而直接或間接控制發(fā)行人或者由發(fā)行人直接或間接控制的任何人或者與發(fā)行人一起直接或間接受著控制的任何人”（The term “affiliate of the issuer” means a person that directly or indirectly, through one or more intermediaries, controls or is controlled by or is under common control with, the issuer）。

　　如果美國(guó)法律比較繞口的話，我國(guó)公司法第二百一十六條（2013修正版）應(yīng)該比較容易理解。按其規(guī)定，關(guān)聯(lián)關(guān)系是指“公司控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員與其直接或者間接控制的企業(yè)之間的關(guān)系，以及可能導(dǎo)致公司利益轉(zhuǎn)移的其他關(guān)系。但是，國(guó)家控股的企業(yè)之間不僅因?yàn)橥車?guó)家控股而具有關(guān)聯(lián)關(guān)系”。

　　公司控股股東、實(shí)際控制人和高級(jí)管理人員的定義分別如下：

　　（1）高級(jí)管理人員，是指公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人，上市公司董事會(huì)秘書(shū)和公司章程規(guī)定的其他人員。

　?。?）控股股東，是指其出資額占有限責(zé)任公司資本總額百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額百分之五十以上的股東；出資額或者持有股份的比例雖然不足百分之五十，但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權(quán)已足以對(duì)股東會(huì)、股東大會(huì)的決議產(chǎn)生重大影響的股東。

　　（3）實(shí)際控制人，是指雖不是公司的股東，但通過(guò)投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人。

　　從實(shí)務(wù)的角度看，財(cái)政部于2006 年2 月發(fā)布的《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則第36 號(hào)--關(guān)聯(lián)方披露》的規(guī)定則更容易掌握（但是其實(shí)質(zhì)內(nèi)容和上述公司法規(guī)定和美國(guó)1933年證券法的定義是一致的）：一方控制、共同控制另一方或?qū)α硪环绞┘又卮笥绊?，以及兩方或兩方以上同受一方控制、共同控制或重大影響的，?gòu)成關(guān)聯(lián)方。財(cái)政部的規(guī)定對(duì)“控制”、“共同控制”、“重大影響”也分別進(jìn)行了定義，并列舉了10 種關(guān)聯(lián)方的類型：

　?。?）該企業(yè)的母公司。

　?。?）該企業(yè)的子公司。

　?。?）與該企業(yè)受同一母公司控制的其他企業(yè)。

　?。?）對(duì)該企業(yè)實(shí)施共同控制的投資方。

　?。?）對(duì)該企業(yè)施加重大影響的投資方。

　?。?）該企業(yè)的合營(yíng)企業(yè)。

　　（7）該企業(yè)的聯(lián)營(yíng)企業(yè)。

　?。?）該企業(yè)的主要投資者個(gè)人及與其關(guān)系密切的家庭成員。主要投資者個(gè)人，是指能夠控制、共同控制一個(gè)企業(yè)或者對(duì)一個(gè)企業(yè)施加重大影響的個(gè)人投資者。

　?。?）該企業(yè)或其母公司的關(guān)鍵管理人員及與其關(guān)系密切的家庭成員。關(guān)鍵管理人員，是指有權(quán)力并負(fù)責(zé)計(jì)劃、指揮和控制企業(yè)活動(dòng)的人員。與主要投資者個(gè)人或關(guān)鍵管理人員關(guān)系密切的家庭成員，是指在處理與企業(yè)的交易時(shí)可能影響該個(gè)人或受該個(gè)人影響的家庭成員。

　?。?0）該企業(yè)主要投資者個(gè)人、關(guān)鍵管理人員或與其關(guān)系密切的家庭成員控制、共同控制或施加重大影響的其他企業(yè)。

　　同時(shí)，該財(cái)政部規(guī)定也列舉了不構(gòu)成關(guān)聯(lián)方的情形，包括（1）與該企業(yè)發(fā)生日常往來(lái)的資金提供者、公用事業(yè)部門、政府部門和機(jī)構(gòu)；（2）與該企業(yè)發(fā)生大量交易而存在經(jīng)濟(jì)依存關(guān)系的單個(gè)客戶、供應(yīng)商、特許商、經(jīng)銷商或代理商；（3）與該企業(yè)共同控制合營(yíng)企業(yè)的合營(yíng)者；以及（4）僅僅同受國(guó)家控制而不存在其他關(guān)聯(lián)方關(guān)系的企業(yè)。

　　根據(jù)上述財(cái)政部規(guī)定，關(guān)聯(lián)交易的類型通常包括：（1）購(gòu)買或銷售商品；（2）購(gòu)買或銷售商品以外的其他資產(chǎn)；（3）提供或接受勞務(wù)；（4）擔(dān)保；（5）提供資金（貸款或股權(quán)投資）；（6）租賃；（7）代理；（8）研究與開(kāi)發(fā)項(xiàng)目的轉(zhuǎn)移；（9）許可協(xié)議；（10）代表企業(yè)或由企業(yè)代表另一方進(jìn)行債務(wù)結(jié)算；（11）關(guān)鍵管理人員薪酬。

　　對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)副教授馬其家在《關(guān)聯(lián)交易及其法律制度的完善》一文中也歸納了常見(jiàn)的不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易的類型，包括：

　?。?）資產(chǎn)重組中的關(guān)聯(lián)交易。重組中將公司的優(yōu)良資產(chǎn)與其他關(guān)聯(lián)公司的劣質(zhì)資產(chǎn)置換，或者以高價(jià)購(gòu)買面臨破產(chǎn)的關(guān)聯(lián)公司。

　?。?）資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓中的關(guān)聯(lián)交易。公司將優(yōu)良資產(chǎn)低價(jià)轉(zhuǎn)讓給關(guān)聯(lián)人，或者以高價(jià)收購(gòu)關(guān)聯(lián)人劣質(zhì)資產(chǎn)等。

　　（3）資產(chǎn)租賃中的關(guān)聯(lián)交易。公司與關(guān)聯(lián)人違背對(duì)價(jià)而建立租賃關(guān)系，公司低價(jià)將最優(yōu)質(zhì)的部分資產(chǎn)租賃給關(guān)聯(lián)人，或者以高價(jià)租賃關(guān)聯(lián)人的不良資產(chǎn)。

　?。?）無(wú)形資產(chǎn)的使用和買賣中的關(guān)聯(lián)交易。關(guān)聯(lián)人向公司收取過(guò)高無(wú)形資產(chǎn)使用費(fèi)，而無(wú)償或低價(jià)使用公司無(wú)形資產(chǎn)。在無(wú)形資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓中，關(guān)聯(lián)人往往從公司攫取利潤(rùn)。

　?。?）產(chǎn)品買賣中的不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易。在經(jīng)營(yíng)中，母公司或其他關(guān)聯(lián)人與公司實(shí)際控制人串通，高價(jià)向公司供應(yīng)原材料或以低價(jià)購(gòu)買公司產(chǎn)品，在交易中獲得超額利潤(rùn)，并使公司利益受損。

　　（6）費(fèi)用負(fù)擔(dān)方面的關(guān)聯(lián)交易。董事、大股東、經(jīng)理為了有利害關(guān)系的公司的生存和發(fā)展，讓公司承擔(dān)其各種費(fèi)用。

　?。?）公司資金被關(guān)聯(lián)人占用的關(guān)聯(lián)交易。上市公司發(fā)行股票或配股融資后，母公司往往無(wú)償或通過(guò)支付少量利息而占用上市公司資金，影響上市公司實(shí)現(xiàn)新項(xiàng)目投資，甚至導(dǎo)致公司破產(chǎn)。

　?。?）公司為關(guān)聯(lián)人擔(dān)保。本文開(kāi)頭提到的雷士照明和吳長(zhǎng)江的案例正是此類關(guān)聯(lián)交易的代表。

　?。?）公司委托關(guān)聯(lián)人進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)投資。關(guān)聯(lián)人利用公司資金投資，盈利則享有利潤(rùn)分成，虧損則不承擔(dān)責(zé)任。

　?。?0）關(guān)聯(lián)人向公司借款。

　　關(guān)聯(lián)交易公允性判定

　　關(guān)聯(lián)交易在現(xiàn)實(shí)中普遍存在并有其合理的存在基礎(chǔ)。根據(jù)上海證券交易所和重慶證監(jiān)局于2010年12月發(fā)布的《上市公司關(guān)聯(lián)交易研究及監(jiān)管對(duì)策》，對(duì)2002年——2007年上海和深圳交易所上市的上市公司年度報(bào)告所有關(guān)聯(lián)交易的數(shù)據(jù)進(jìn)行統(tǒng)計(jì)分析后發(fā)現(xiàn)，關(guān)聯(lián)交易在我國(guó)上市公司中普遍存在。在2002年至2007年期間，各年度發(fā)生關(guān)聯(lián)交易的公司家數(shù)占全部上市公司家數(shù)的比例分別是85.2%、89.5%、92.9%和90.3%％，98.2%和82.0%。從關(guān)聯(lián)交易金額上來(lái)看，關(guān)聯(lián)交易的金額亦逐步增加。

　　該報(bào)告還發(fā)現(xiàn)，關(guān)聯(lián)交易與上市時(shí)間存在一定的關(guān)聯(lián)性，一般在上市當(dāng)年發(fā)生關(guān)聯(lián)交易的幾率較小，主要原因是為了發(fā)行上市審核的需要，上市之前盡可能減少或避免發(fā)生關(guān)聯(lián)交易以避免中國(guó)證監(jiān)會(huì)審核機(jī)構(gòu)的質(zhì)疑，而一旦獲得上市資格后，關(guān)聯(lián)交易就成為常態(tài)。

　　一般認(rèn)為，關(guān)聯(lián)交易對(duì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的影響具有兩面性。一方面，公允的關(guān)聯(lián)交易能夠幫助合理避稅，降低交易成本，提高經(jīng)營(yíng)效率。但是另一方面，非公允的關(guān)聯(lián)交易往往損害公司和中小股東的權(quán)益，即關(guān)聯(lián)方利用對(duì)上市公司的控制與影響，通過(guò)關(guān)聯(lián)交易將上市公司的利益最終轉(zhuǎn)至關(guān)聯(lián)方自己手中，或反過(guò)來(lái)的另一種作法，將關(guān)聯(lián)方的利益輸送至上市公司之中，而這往往是為粉飾甚至虛構(gòu)上市公司的經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)而為，最終目的仍然是維持關(guān)聯(lián)方的利益。

　　如何判定一項(xiàng)關(guān)聯(lián)交易是公允合理的呢？可以從三個(gè)角度看：對(duì)價(jià)是否公允、程序是否合法、信息是否透明。

　?。?）對(duì)價(jià)公允。關(guān)聯(lián)交易在國(guó)際商務(wù)中主要用于轉(zhuǎn)移定價(jià)（Transfer Pricing）以避稅，因此國(guó)際稅務(wù)實(shí)踐中針對(duì)轉(zhuǎn)移定價(jià)而制定的規(guī)則具有高度指導(dǎo)性。例如，美國(guó)是全球第一個(gè)制訂轉(zhuǎn)移定價(jià)規(guī)則的國(guó)家,早在1968年就在其國(guó)內(nèi)稅收法典中確認(rèn)了“正常交易原則”（Basic Arm’s Length Standard）。在確認(rèn)某一項(xiàng)轉(zhuǎn)移價(jià)格是否合理時(shí)，稅務(wù)部門將參照同類產(chǎn)品在相似的銷售條件下，由相互獨(dú)立的買賣雙方交易時(shí)形成的價(jià)格為標(biāo)準(zhǔn)價(jià)，將二者進(jìn)行比較，得出結(jié)論。如果轉(zhuǎn)移價(jià)格超越了“正常交易準(zhǔn)則”確定的標(biāo)準(zhǔn)，稅務(wù)部門有權(quán)實(shí)施“轉(zhuǎn)移價(jià)格審計(jì)”，調(diào)整并重新分配該公司的利潤(rùn)、稅收扣除額及其他收入項(xiàng)目，按照調(diào)整后的數(shù)額確認(rèn)納稅人的真實(shí)應(yīng)稅所得額，強(qiáng)制其交納稅款及罰款。據(jù)此，又有三種價(jià)格調(diào)整方法：可比不受控制定價(jià)法、轉(zhuǎn)售定價(jià)法、成本加成定價(jià)法。而經(jīng)合組織（OECD）的指南又增加了交易凈利潤(rùn)率法和利潤(rùn)分割法。

　?。?）程序合法。為保證關(guān)聯(lián)交易的公允性，可以在表決及生效機(jī)制上采取措施。例如，重大關(guān)聯(lián)交易決議應(yīng)當(dāng)經(jīng)股東大會(huì)表決通過(guò)，或者，如果不存在董事抵觸利益，則以董事會(huì)作為批準(zhǔn)機(jī)關(guān)。又如，股東表決權(quán)排除制度，即與股東表決事項(xiàng)有利害關(guān)系的股東應(yīng)對(duì)于該項(xiàng)表決采取回避措施。此外，還可以從公司治理方面對(duì)控股股東進(jìn)行約束和制衡，比如調(diào)整股權(quán)結(jié)構(gòu)、設(shè)置有效的獨(dú)立董事制度和監(jiān)事會(huì)制度、落實(shí)累積投票權(quán)等。

　?。?）信息透明。信息披露制度被認(rèn)為是規(guī)制關(guān)聯(lián)交易的主要手段。一般來(lái)說(shuō)公司提供的財(cái)務(wù)報(bào)告所反映的交易是以非關(guān)聯(lián)方之間的公允交易為基礎(chǔ)的。在財(cái)務(wù)報(bào)告中對(duì)關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行披露，給監(jiān)管者、中小股東和投資人提供充分信息以作判斷和評(píng)價(jià)。

　　上述財(cái)政部《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則第36號(hào)--關(guān)聯(lián)方披露》對(duì)信息披露亦有規(guī)定：其第九條規(guī)定企業(yè)無(wú)論是否發(fā)生關(guān)聯(lián)方交易，均應(yīng)當(dāng)披露其與母公司和子公司的相關(guān)信息。其第十條規(guī)定企業(yè)與關(guān)聯(lián)方發(fā)生關(guān)聯(lián)方交易的，應(yīng)當(dāng)披露該關(guān)聯(lián)方關(guān)系的性質(zhì)、交易類型及交易要素。其中交易要素至少應(yīng)當(dāng)包括交易的金額；未結(jié)算項(xiàng)目的金額、條款和條件，以及有關(guān)提供或取得擔(dān)保的信息；未結(jié)算應(yīng)收項(xiàng)目的壞賬準(zhǔn)備金額；定價(jià)政策。

　　違反公允原則進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易，相關(guān)決定人即公司控股股東或董事可能面臨著民事、行政乃至刑事責(zé)任。因此，為了減少和避免被追償責(zé)任甚至牢獄之災(zāi)，在作出關(guān)聯(lián)交易時(shí)應(yīng)該仔細(xì)從上述三個(gè)角度來(lái)規(guī)范其行為。

　　違反公允原則的法律責(zé)任

　　（一）民事責(zé)任

　　因關(guān)聯(lián)交易而發(fā)生的民事訴訟主要從兩個(gè)方面進(jìn)行：否認(rèn)有關(guān)決議或合同的效力；追償有關(guān)方的責(zé)任。具體而言，則包括：請(qǐng)求與交易對(duì)方的合同無(wú)效；請(qǐng)求撤銷有關(guān)的股東會(huì)和董事會(huì)決議；請(qǐng)求關(guān)聯(lián)人賠償關(guān)聯(lián)交易損失或請(qǐng)求返還關(guān)聯(lián)交易所得；請(qǐng)求關(guān)聯(lián)董事承擔(dān)責(zé)任或非關(guān)聯(lián)董事承擔(dān)職務(wù)失職責(zé)任等。

　?。ǘ┬姓?zé)任

　　行政處罰主要由中國(guó)證監(jiān)會(huì)和地方證監(jiān)局施行。例如，A股上市公司浙江宏磊銅業(yè)股份有限公司因未披露關(guān)聯(lián)交易情況而被中國(guó)證監(jiān)會(huì)作出行政處罰：其在2012年半年報(bào)和年報(bào)里未披露或未完整披露關(guān)聯(lián)方浙江宏磊控股集團(tuán)有限公司占用公司資金的關(guān)聯(lián)交易情況，被中國(guó)證監(jiān)會(huì)給予警告，并處以30萬(wàn)元罰款。同時(shí)，公司時(shí)任董事長(zhǎng)、總經(jīng)理戚建萍也被給予警告，處以20萬(wàn)元罰款，并被免去董事長(zhǎng)職位。公司其他董事、獨(dú)立董事、董事會(huì)秘書(shū)也分別受到罰款或警告的處分。類似的受懲罰案例還有上市公司三木集團(tuán)、科倫藥業(yè)等。

　　（三）刑事責(zé)任

　　相對(duì)于民事和行政責(zé)任來(lái)說(shuō)，刑事處罰來(lái)得更加嚴(yán)厲。我國(guó)目前并沒(méi)有專門的針對(duì)非正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易的刑法罪名。但是，因?yàn)閺氖虏还实年P(guān)聯(lián)交易也有可能受到刑法制裁。

　　我國(guó)刑法第二百七十二條規(guī)定了挪用資金罪：公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大、超過(guò)三個(gè)月未還的，或者雖未超過(guò)三個(gè)月，但數(shù)額較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，或者進(jìn)行非法活動(dòng)的，處三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本單位資金數(shù)額巨大的，或者數(shù)額較大不退還的，處三年以上十年以下有期徒刑。2006年《刑法修正案（六）》頒布并施行，針對(duì)不依法履行信息披露義務(wù)、“掏空”上市公司和市場(chǎng)操縱行為更規(guī)定了明確的刑罰標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)上市公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員預(yù)防和抵制違法犯罪提出了新的、更高的要求。

　　《刑法修正案（六）》第九條規(guī)定，上市公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員違背對(duì)公司的忠實(shí)義務(wù)，利用職務(wù)便利，操縱上市公司，致使上市公司利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；致使上市公司利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。具體包括以下六種情形：（一）無(wú)償向其他單位或者個(gè)人提供資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)的；（二）以明顯不公平的條件，提供或者接受資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)的；（三）向明顯不具有清償能力的單位或者個(gè)人提供資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)的；（四）為明顯不具有清償能力的單位或者個(gè)人提供擔(dān)保，或者無(wú)正當(dāng)理由為其他單位或者個(gè)人提供擔(dān)保的；（五）無(wú)正當(dāng)理由放棄債權(quán)、承擔(dān)債務(wù)的；（六）采用其他方式損害上市公司利益的。

　　關(guān)聯(lián)交易在現(xiàn)實(shí)商務(wù)活動(dòng)中廣泛存在。為了有效地避免因關(guān)聯(lián)交易帶來(lái)的民事、行政乃至刑事責(zé)任，公司控股股東和董事應(yīng)謹(jǐn)慎地從公允交易價(jià)格、適當(dāng)決策程序和信息充分披露三個(gè)方面規(guī)范其關(guān)聯(lián)交易。雷士照明及其創(chuàng)始人吳長(zhǎng)江所涉及的案例尚無(wú)定論，但是應(yīng)該給有關(guān)業(yè)界人士提供了一個(gè)真實(shí)教材和警鐘。

       作者：曾勇鋼  來(lái)源：首席財(cái)務(wù)官（微信號(hào)）