一、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的增設(shè)
（一）網(wǎng)絡(luò)犯罪“分工細(xì)化”與利益鏈條懲治當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)犯罪呈現(xiàn)分工細(xì)化的態(tài)勢，并逐步形成由各個作案環(huán)節(jié)構(gòu)成的利益鏈條，導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)犯罪迅速蔓延。打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的關(guān)鍵是要斬斷利益鏈，有效懲治網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為。然而，立足現(xiàn)行刑法規(guī)定，適用共同犯罪的有關(guān)規(guī)定懲治網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為存在諸多法律障礙。具體如下：1.網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為往往缺乏明確的主犯，難以作為共犯處理。有別于傳統(tǒng)犯罪的幫助行為，由于互聯(lián)網(wǎng)的跨地域特性，網(wǎng)絡(luò)犯罪中的幫助行為往往沒有固定的幫助對象，即傳統(tǒng)的共犯一般是“一對一”的關(guān)系，而網(wǎng)絡(luò)上的共犯通常是“一對多”的關(guān)系。以網(wǎng)絡(luò)賭博為例，有專門為賭博活動提供網(wǎng)站代碼、提供投注軟件、發(fā)布廣告的，按照現(xiàn)行規(guī)定，此種行為人只能作為賭博罪或者開設(shè)賭場罪的共犯處理；但是銷售賭博網(wǎng)站代碼的行為人往往向位于全國各地的大量賭博團(tuán)伙銷售賭博網(wǎng)站代碼，以致難以確定其應(yīng)當(dāng)作為哪個賭博團(tuán)伙的共犯，也難以查清其幫助的所有主犯。申言之，由于網(wǎng)絡(luò)犯罪的跨地域特性和分工合作特性，網(wǎng)絡(luò)犯罪利益鏈條中的幫助行為本質(zhì)上是一種相對獨立的行為，故應(yīng)當(dāng)獨立定罪。2.網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為往往是網(wǎng)絡(luò)犯罪中獲利最大的環(huán)節(jié)。由于幫助對象數(shù)量很大，網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為實際上成為犯罪活動獲利最大的環(huán)節(jié)。以網(wǎng)絡(luò)第三方支付平臺為例，網(wǎng)上的淫穢色情、賭博、傳銷等活動大多通過第三方支付平臺支付，很多第三方支付平臺在明知他人實施犯罪的情況下仍為其提供支付服務(wù)并從中提成獲利。就每個網(wǎng)絡(luò)淫穢色情、賭博案件而言，第三方支付平臺獲利數(shù)額并不大，但由于其客戶數(shù)量巨大，實際成為網(wǎng)絡(luò)犯罪中獲利最大的環(huán)節(jié)之一。3.幾乎所有類別的犯罪在互聯(lián)網(wǎng)上的幫助犯都存在立法真空問題。近年來，通過修改刑法或者制定司法解釋，解決了一部分幫助犯的定罪量刑問題。但是，幾乎所有的犯罪遷移到互聯(lián)網(wǎng)上之后都存在這一問題，亟須加以規(guī)制。4.網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助犯是網(wǎng)絡(luò)犯罪泛濫的主要原因之一，其社會危害性往往大于網(wǎng)絡(luò)犯罪本身。當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)犯罪的分工細(xì)化、形成利益鏈條是網(wǎng)絡(luò)犯罪泛濫的主要原因。例如，銷售賭博網(wǎng)站代碼，導(dǎo)致大量人員可以建設(shè)賭博網(wǎng)站；銷售黑客工具，導(dǎo)致一般人員可以實施網(wǎng)絡(luò)攻擊破壞活動；專門為詐騙分子建設(shè)網(wǎng)站，導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)詐騙活動易于實施。傳統(tǒng)犯罪中幫助行為通常只是加速了正犯行為的發(fā)生，其危害性體現(xiàn)在正犯行為中且小于正犯行為；而在網(wǎng)絡(luò)犯罪中，幫助行為的危害性卻未必小于正犯行為。基于以上原因，宜對“明知他人利用計算機網(wǎng)絡(luò)實施違法犯罪活動，而為其提供幫助”的幫助犯行為獨立入罪，以解決各類傳統(tǒng)犯罪向互聯(lián)網(wǎng)遷移并分工細(xì)化給打擊防范網(wǎng)絡(luò)犯罪帶來的困難。（二）幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的增設(shè)與司法解釋近年來，有關(guān)部門建議在刑法中對幫助行為獨立入罪，以有效斬斷網(wǎng)絡(luò)犯罪的利益鏈條。針對幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪現(xiàn)象多發(fā)的情況，《刑法修正案（九）》增設(shè)《刑法》第287條之二，規(guī)定幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，將明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴(yán)重的行為規(guī)定為犯罪。在此基礎(chǔ)上，《新型信息網(wǎng)絡(luò)犯罪解釋》對幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)和有關(guān)法律適用問題作了進(jìn)一步明確。二、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的法律適用疑難
自“斷卡”行動開始以來，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的適用激增。據(jù)統(tǒng)計，自2021年4月，“一年來，全國共破獲電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件39.4萬起，抓獲犯罪嫌疑人63.4萬名，同比分別上升28.5%和76.6%。各部門持續(xù)推進(jìn)‘?dāng)嗫ā袆?，打掉‘兩卡’違法犯罪團(tuán)伙4.2萬個，查處犯罪嫌疑人44萬名”。從2021年1至9月全國檢察機關(guān)起訴罪名來看，排名第四的是幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪7.9萬人，同比上升21.3倍。2022年上半年，全國檢察機關(guān)起訴幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪6.4萬人，而非法買賣“兩卡”尤其是銀行卡，為上游犯罪提供轉(zhuǎn)移支付、套現(xiàn)、取現(xiàn)的工具，占起訴總數(shù)的80%以上。從2021年人民法院案件審理情況來看，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪首次進(jìn)入案件量前十，排名第七。然而，司法實踐中，對幫信罪的適用仍存在諸多疑難爭議問題，亟須加以解決。在下文具體討論之前，本書先行闡明幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪司法適用的探討角度。正如有論者所指出的，《刑法修正案（九）》之所以增設(shè)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，是以傳統(tǒng)的共同犯罪理論為前提的。本書主張，對幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的司法適用，應(yīng)當(dāng)以傳統(tǒng)共同犯罪理論為基礎(chǔ)，但也需要根據(jù)網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的現(xiàn)實情況作出明晰和適當(dāng)突破。（一）幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)根據(jù)《刑法》第287條之二的規(guī)定，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動以“情節(jié)嚴(yán)重”為入罪門檻。根據(jù)司法實踐的具體情況，《新型信息網(wǎng)絡(luò)犯罪解釋》第12條第1款明確了“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，具體而言，明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，為其犯罪提供幫助，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”：（5）二年內(nèi)曾因非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動、危害計算機信息系統(tǒng)安全受過行政處罰，又幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動的；（6）被幫助對象實施的犯罪造成嚴(yán)重后果的；根據(jù)《電信網(wǎng)絡(luò)詐騙意見（二）》第7條的規(guī)定，為他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪而實施下列行為，可以認(rèn)定為《刑法》第287條之二規(guī)定的“幫助”行為：（1）收購、出售、出租信用卡、銀行賬戶、非銀行支付賬戶、具有支付結(jié)算功能的互聯(lián)網(wǎng)號密碼、網(wǎng)絡(luò)支付接口、網(wǎng)上銀行數(shù)字證書的；（2）收購、出售、出租他人手機卡、流量卡、物聯(lián)網(wǎng)卡的。根據(jù)《電信網(wǎng)絡(luò)詐騙意見（二）》第9條的規(guī)定，明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，為其犯罪提供下列幫助之一的，可以認(rèn)定為《新型信息網(wǎng)絡(luò)犯罪解釋》第12條第1款第7項規(guī)定的“其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”：（1）收購、出售、出租信用卡、銀行賬戶、非銀行支付賬戶、具有支付結(jié)算功能的互聯(lián)網(wǎng)賬號密碼、網(wǎng)絡(luò)支付接口、網(wǎng)上銀行數(shù)字證書5張（個）以上的；（2）收購、出售、出租他人手機卡、流量卡、物聯(lián)網(wǎng)卡20張以上的。（二）幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪中“犯罪”的認(rèn)定根據(jù)《刑法》第287條之二第1款的規(guī)定，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的客觀方式表現(xiàn)為為他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施“犯罪”提供技術(shù)支持或者幫助。對于此處規(guī)定的“犯罪”的理解，將直接影響本罪的適用范圍。1.根據(jù)《刑法》第287條之二第1款的規(guī)定，常態(tài)情形下，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪中被幫助對象的行為必須構(gòu)成犯罪，但是對此處規(guī)定的“犯罪”只應(yīng)理解為相關(guān)犯罪查證屬實，而不能理解為要求經(jīng)人民法院生效裁判確認(rèn)。同時，即使被幫助對象的行為符合刑法規(guī)定的其他構(gòu)成要件，但基于行為人未達(dá)到刑事責(zé)任年齡等原因依法未予追究刑事責(zé)任的，也不應(yīng)影響幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的認(rèn)定?；诖耍缎滦托畔⒕W(wǎng)絡(luò)犯罪解釋》第13條規(guī)定：“被幫助對象實施的犯罪行為可以確認(rèn)，但尚未到案、尚未依法裁判或者因未達(dá)到刑事責(zé)任年齡等原因依法未予追究刑事責(zé)任的，不影響幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的認(rèn)定。2.從字面意義上理解，“犯罪”應(yīng)當(dāng)是指刑法分則規(guī)定應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的行為。經(jīng)廣泛聽取各方意見，慎重考慮，《新型信息網(wǎng)絡(luò)犯罪解釋》第12條第2款作了專門規(guī)定，實質(zhì)上將幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪中的“犯罪”作了擴(kuò)大解釋，從而將符合刑法分則規(guī)定的行為類型但尚未構(gòu)成犯罪的行為涵括在內(nèi)。本書認(rèn)為，上述規(guī)定是信息網(wǎng)絡(luò)時代必須作出的合理解釋，且對未來類似罪名的適用會帶來“示范”效應(yīng)，以促使更好地應(yīng)對當(dāng)下犯罪日益分工細(xì)化、進(jìn)而形成利益鏈條的現(xiàn)狀。信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動分工細(xì)化，逐步形成由各個作案環(huán)節(jié)構(gòu)成的利益鏈條，甚至“流水線”式作業(yè)，從而導(dǎo)致信息犯罪日益泛濫，已是不爭的事實。傳統(tǒng)犯罪中，幫助行為通常有固定的被幫助對象，呈現(xiàn)出“一對一”的關(guān)系；由于信息網(wǎng)絡(luò)的跨地域特性，網(wǎng)絡(luò)犯罪中的幫助行為往往沒有固定的幫助對象，呈現(xiàn)出“一對多”的關(guān)系。單個幫助行為社會危害尚可能有限，但幫助行為累計下來的社會危害巨大。可以說，網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為相較于傳統(tǒng)的幫助行為，對于完成犯罪起著越來越大甚至決定性作用，社會危害性凸顯；有的如果全案衡量，“累計”社會危害，明顯超過正犯。也正是基于此，有論者主張幫助犯所幫助對象的罪量因素可以疊加累計，從而因應(yīng)信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)對共犯參與模式帶來的沖擊。上述主張系基于將為信息網(wǎng)絡(luò)犯罪提供幫助的行為適用幫助犯進(jìn)行處理的模式下提出的，有進(jìn)一步探討的價值和空間。但是，從實操角度來看，如果已查實被幫助對象實施的具體罪量因素，則可能擇一重罪按照幫助犯進(jìn)行處理；需要按照幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪論處的幫助行為，正是被幫助對象實施的具體罪量因素?zé)o法查明的情形。而且，后一種情形恰恰是當(dāng)下信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的常態(tài)現(xiàn)象。因此，基于有效懲治信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動產(chǎn)業(yè)鏈的現(xiàn)實需要，當(dāng)下似更應(yīng)在被幫助對象利用信息網(wǎng)絡(luò)實施“犯罪”的解釋上再做文章。《刑法修正案（九）》設(shè)立幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，旨在將為信息網(wǎng)絡(luò)犯罪提供幫助的行為獨立入罪，以更為準(zhǔn)確、有效地打擊各種網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為。如果不顧及司法實踐中的具體情況，特別是在不少幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動的對象是否達(dá)到犯罪的程度難以查實的實際情況下，一律將幫助對象限制為犯罪，將會導(dǎo)致設(shè)立幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的立法本意無法體現(xiàn)。根據(jù)修法精神，為體現(xiàn)信息網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的獨立社會危害，《新型信息網(wǎng)絡(luò)犯罪解釋》第12條第2款允許在例外情況下，將對涉眾型幫助利用信息網(wǎng)絡(luò)實施刑法分則規(guī)定的行為但無法查證是否達(dá)到犯罪程度的情形納入幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的規(guī)制范圍。應(yīng)該說，這一規(guī)定較為妥當(dāng)?shù)亟鉀Q了信息網(wǎng)絡(luò)時代“一對多”幫助情形帶來的挑戰(zhàn)，只要被幫助對象實施了刑法分則規(guī)定的行為，無論是否達(dá)到犯罪程度，對幫助犯即使無法按照共犯追究刑事責(zé)任，至少可以適用幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪這一兜底罪名，以嚴(yán)密刑事懲治法網(wǎng)。《新型信息網(wǎng)絡(luò)犯罪解釋》第12條第2款規(guī)定：“實施前款規(guī)定的行為，確因客觀條件限制無法查證被幫助對象是否達(dá)到犯罪的程度，但相關(guān)數(shù)額總計達(dá)到前款第二項至第四項規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)五倍以上，或者造成特別嚴(yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪追究行為人的刑事責(zé)任?！?span style="margin: 0px; padding: 0px; outline: 0px; max-width: 100%; text-decoration-line: underline; box-sizing: border-box !important; overflow-wrap: break-word !important;">適用本款時應(yīng)當(dāng)注意：一是此種情形下通常是被幫助對象人數(shù)眾多，對于幫助單個或者少數(shù)對象利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪的，必須以被幫助對象構(gòu)成犯罪為入罪前提；二是確因客觀條件限制無法證實被幫助對象實施的行為達(dá)到犯罪程度，但經(jīng)查證確系刑法分則規(guī)定的行為的，則如果是一般的違法行為也不能適用這一例外規(guī)則；三是情節(jié)遠(yuǎn)高于“情節(jié)嚴(yán)重”的程度，即此種情形下雖然無法查證被幫助對象構(gòu)成犯罪，但幫助行為本身具有十分嚴(yán)重的社會危害性，達(dá)到獨立刑事懲處的程度。（三）幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪主觀明知的認(rèn)定根據(jù)《刑法》第287條之二第1款的規(guī)定，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的主觀要件為“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪”。為減輕司法實踐對于主觀明知的認(rèn)定困難，可以考慮依據(jù)客觀行為加以推定。應(yīng)當(dāng)注意的是，對于“明知”不應(yīng)解釋為泛化的可能性認(rèn)知，而應(yīng)當(dāng)限制為相對具體的認(rèn)知（不要求達(dá)到確知的程度），以防止將并非追求不法目的的正常業(yè)務(wù)行為納入刑事懲治范圍。具體而言，對幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪主觀明知的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)結(jié)合一般人的認(rèn)知水平和行為人的認(rèn)知能力，相關(guān)行為是否違反法律的禁止性規(guī)定，行為人是否履行管理職責(zé)，是否逃避監(jiān)管或者規(guī)避調(diào)查，是否因同類行為受過處罰，以及行為人的供述和辯解等情況進(jìn)行綜合判斷。根據(jù)司法實踐的情況，《新型信息網(wǎng)絡(luò)犯罪解釋》第11條總結(jié)了主觀明知的推定情形。具體而言，為他人實施犯罪提供技術(shù)支持或者幫助，具有下列情形之一的，可以認(rèn)定行為人明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，但是有相反證據(jù)的除外：1.經(jīng)監(jiān)管部門告知后仍然實施有關(guān)行為的。例如，監(jiān)管部門告知某運營商所提供的某項互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)被用于詐騙活動的，該運營商應(yīng)當(dāng)依法中斷互聯(lián)網(wǎng)接入，如果繼續(xù)提供服務(wù)，主觀上當(dāng)然認(rèn)定為明知。隨著信息技術(shù)的發(fā)展，監(jiān)管部門不一定通過專門文書進(jìn)行告知，甚至未必采用書面告知方式，特別是遇到緊急事件時，監(jiān)管部門往往通過即時通訊群組、電話、短信、電子郵件等多種方式告知，只要有相關(guān)證據(jù)可以證明監(jiān)管部門已經(jīng)告知即可，故未限定告知方式。2.接到舉報后不履行法定管理職責(zé)的。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在為網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用提供服務(wù)的同時也擔(dān)負(fù)相關(guān)的管理職責(zé)，但現(xiàn)實中服務(wù)商不可能對所有服務(wù)對象進(jìn)行相關(guān)管理。如網(wǎng)站托管服務(wù)商一般只負(fù)責(zé)網(wǎng)站軟硬件環(huán)境的建設(shè)和維護(hù)，對網(wǎng)站內(nèi)容不予管理，故不能要求服務(wù)商主動發(fā)現(xiàn)全部違法犯罪行為，但在接到舉報后，服務(wù)商應(yīng)當(dāng)履行法定管理職責(zé)。例如，網(wǎng)站托管服務(wù)商在接到舉報某服務(wù)對象托管的網(wǎng)站為淫穢色情網(wǎng)站后，仍不依法采取關(guān)停、刪除、報案等措施，繼續(xù)為該網(wǎng)站提供服務(wù)的，可以認(rèn)定其主觀明知。3.交易價格或者方式明顯異常的。例如，第三方支付平臺從一般的支付活動中收取1.5%的費用，而在有的賭博案件中收取超過10%的費用。從這明顯收費異常的情況中，可以看出該第三方支付平臺對服務(wù)對象從事犯罪活動實際上是“心知肚明”的，故推定其具有主觀明知。4.提供專門用于違法犯罪的程序、工具或者其他技術(shù)支持、幫助的。實踐中，隨著網(wǎng)絡(luò)犯罪案件的分工日益細(xì)化，滋生出許多專門用于違法犯罪的活動，如替人開卡，充當(dāng)取錢“車手”，販賣“多卡合一”套裝（銀行卡、電話卡、支付寶賬號、微信賬號、身份證），解凍被支付寶、微信等支付工具安全策略凍結(jié)的未實名賬戶等服務(wù)；此外，還有專門用于違法犯罪活動的程序、工具，如仿冒銀行、執(zhí)法部門網(wǎng)站的“釣魚網(wǎng)站”?？梢哉f，這些活動或者程序、工具并非社會正?；顒铀瑁禐檫`法犯罪活動提供幫助的專門服務(wù)，故相關(guān)從業(yè)人員對其服務(wù)對象系可能涉嫌犯罪主觀上實際是明知的，故將此種情形推定為主觀明知。5.頻繁采用隱蔽上網(wǎng)、加密通信、銷毀數(shù)據(jù)等措施或者使用虛假身份，逃避監(jiān)管或者規(guī)避調(diào)查的。實踐中，一些行為人在幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動中長期使用加密措施或者虛假身份，對于此類逃避監(jiān)管或者規(guī)避調(diào)查的行為，可以推定行為人主觀明知。6.為他人逃避監(jiān)管或者規(guī)避調(diào)查提供技術(shù)支持、幫助的。與前一項情形相比，這是指行為人本身并未逃避監(jiān)管或者規(guī)避調(diào)查，但為他人逃避監(jiān)管或者規(guī)避調(diào)查的行為提供了幫助。7.其他足以認(rèn)定行為人明知的情形。實踐中還有一些情形可以推斷行為人主觀明知。例如，故意避開監(jiān)管措施的，實踐中，一些行為人在幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動中采取了故意避開監(jiān)管措施的方式，如帶著頭套去ATM替人取錢，以防備攝像頭。對于類似避開監(jiān)管措施的行為，可以推定行為人主觀明知。又如，在執(zhí)法人員調(diào)查時，通過銷毀證據(jù)等方式規(guī)避調(diào)查或者向犯罪分子通風(fēng)報信的，可以通過行為人案發(fā)后規(guī)避調(diào)查、通風(fēng)報信等事后表現(xiàn)推定其主觀明知。此外，如取錢人持有多張戶主不同的銀行卡或者多張假身份證，無法說明緣由的，亦可以推定其主觀明知。從司法適用來看，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪主觀明知認(rèn)定涉及的下列具體問題值得進(jìn)一步探討：1.正常業(yè)務(wù)幫助行為的否定。只要對幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的主觀明知作妥當(dāng)把握，則完全可以將中立幫助行為中的正常業(yè)務(wù)活動排除在外。正如有論者所指出的：一般所稱的中立的幫助行為具有三個特點：一是外表上屬于日常生活行為或者業(yè)務(wù)行為；因此，在主觀明知認(rèn)定的前提下，并不存在真正的“中立幫助行為”。具體而言，對本罪的“明知”不宜理解為泛化的可能性認(rèn)知，而應(yīng)當(dāng)限定為相對具體的認(rèn)知、但不要求達(dá)到確知的程度。此種情況下，即使幫助行為披著中立幫助行為的“外衣”，將其納入刑事規(guī)制的范疇也無異議。2.專門用于違法犯罪的幫助的認(rèn)定。實踐中，隨著信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的分工日益細(xì)化，滋生出專門用于違法犯罪的程序、工具或者其他技術(shù)支持、幫助，如替人開卡、取錢等。這些活動并非正常社會生活所需，通常只能為違法犯罪活動提供幫助。基于此，此種情形可以直接推定行為人對被幫助對象實施犯罪主觀上是明知的。對此，《新型信息網(wǎng)絡(luò)犯罪解釋》第11條第4項專門將“提供專門用于違法犯罪的程序、工具或者其他技術(shù)支持、幫助的”情形推定為主觀明知。與之相對應(yīng)，《新型信息網(wǎng)絡(luò)犯罪解釋》第6條第3項將“致使信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)被主要用于違法犯罪的”規(guī)定為拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪中“有其他嚴(yán)重情節(jié)”的具體情形之一。實際上，上述兩者是存在明顯區(qū)別的，具體適用中不應(yīng)混淆。前者所涉活動并非正常社會所需，通常只能用于違法犯罪；但后者所涉活動有正常用途，只是客觀上被主要用于違法犯罪而已。例如，某網(wǎng)絡(luò)公司研制了一款棋牌游戲，本身可以用于正常娛樂活動，但后來發(fā)現(xiàn)其客觀上主要用于實施網(wǎng)絡(luò)賭博，則不能認(rèn)定為《新型信息網(wǎng)絡(luò)犯罪解釋》第11條第4項規(guī)定的“專門用于違法犯罪的程序、工具”，因為無法推定該網(wǎng)絡(luò)公司“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪”，不能適用幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪；但是，可以認(rèn)定為《新型信息網(wǎng)絡(luò)犯罪解釋》第6條第3項規(guī)定的“信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)被主要用于違法犯罪”，如果滿足“經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正”要件，那么可以構(gòu)成拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪。本書認(rèn)為，在《刑法》專設(shè)相關(guān)規(guī)定之前，對于網(wǎng)絡(luò)犯罪所涉及的黑灰產(chǎn)業(yè)鏈的刑事規(guī)制，如果沒有其他合適罪名可以適用，可以依據(jù)上述規(guī)則予以處理，即對于通常難有正常用途的黑產(chǎn)可以適用非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，對于雖有正常用途、但客觀上主要被用于犯罪的灰產(chǎn)，在責(zé)令改正拒不改正的前提條件下適用拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪。3.主觀明知認(rèn)定寬松跡象的防范。司法實踐之中存在對幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪主觀明知認(rèn)定寬松的現(xiàn)象，有的案件中行為人在辦理銀行卡時被提示銀行卡不得買賣，由此即推定出行為人主觀上的明知。這實際上是幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪主觀明知的認(rèn)定泛化。對此，《斷卡會議紀(jì)要》第1條作了專門規(guī)定，強調(diào)認(rèn)定行為人是否“明知”他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，應(yīng)當(dāng)堅持主客觀相一致原則，即要結(jié)合行為人的認(rèn)知能力、既往經(jīng)歷、交易對象、與信息網(wǎng)絡(luò)犯罪行為人的關(guān)系、提供技術(shù)支持或者幫助的時間和方式、獲利情況、出租、出售“兩卡”的次數(shù)、張數(shù)、個數(shù)，以及行為人的供述等主客觀因素，同時注重聽取行為人的辯解并根據(jù)其辯解合理與否，予以綜合認(rèn)定。司法辦案中既要防止片面倚重行為人的供述認(rèn)定明知；也要避免簡單客觀歸罪，僅以行為人有出售“兩卡”行為就直接認(rèn)定明知。特別是對于交易雙方存在親友關(guān)系等信賴基礎(chǔ)，一方確系偶爾向另一方出租、出售“兩卡”的，要根據(jù)在案事實證據(jù)，審慎認(rèn)定“明知”。具體而言，在辦案過程中，可著重審查行為人是否具有以下特征及表現(xiàn)，綜合全案證據(jù)，對其構(gòu)成“明知”與否作出判斷：（1）跨省或多人結(jié)伙批量辦理、收購、販賣“兩卡”的；（2）出租、出售“兩卡”后，收到公安機關(guān)、銀行業(yè)金融機構(gòu)、非銀行支付機構(gòu)、電信服務(wù)提供者等相關(guān)單位部門的口頭或書面通知，告知其所出租、出售的“兩卡”涉嫌詐騙、洗錢等違法犯罪，行為人未采取補救措施，反而繼續(xù)出租、出售的；（3）出租、出售的“兩卡”因涉嫌詐騙、洗錢等違法犯罪被凍結(jié)，又幫助解凍，或者注銷舊卡、辦理新卡，繼續(xù)出租、出售的；（4）出租、出售的具有支付結(jié)算功能的網(wǎng)絡(luò)賬號因涉嫌詐騙、洗錢等違法犯罪被查封，又幫助解封，繼續(xù)提供給他人使用的；（5）頻繁使用隱蔽上網(wǎng)、加密通信、銷毀數(shù)據(jù)等措施或者使用虛假身份，逃避監(jiān)管或者規(guī)避調(diào)查的；（6）事先串通設(shè)計應(yīng)對調(diào)查的話術(shù)口徑的；（7）曾因非法交易“兩卡”受過處罰或者信用懲戒、訓(xùn)誡談話，又收購、出售、出租“兩卡”的等。（四）幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪與幫助犯的限縮適用根據(jù)《刑法》第287條之二第3款的規(guī)定，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動，同時構(gòu)成其他犯罪的，應(yīng)當(dāng)擇一重罪處斷。這就給司法實踐中妥當(dāng)界分幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪與其他犯罪的幫助犯提出了要求。在以往的司法實踐中，不少司法解釋、規(guī)范性文件規(guī)定，只要行為人明知他人實施犯罪而為其提供幫助的，即成立共同犯罪。但是，這是在為相關(guān)犯罪提供幫助的行為未能獨立入罪前提下的解決方案。如前所述，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的實質(zhì)是幫助行為獨立入罪。本書認(rèn)為，在此背景下，宜對幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動適用共同犯罪處理的情形作出適當(dāng)限制，以擴(kuò)大幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的規(guī)制范圍，彰顯修法的精神。具體而言，對于幫助他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，適用共同犯罪以幫助犯論處的，宜限于“通謀”的情形；對于主觀上僅具有明知，且對于后續(xù)實施的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪未實際參與的，原則上宜以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪論處。這也是當(dāng)下司法具體案件的做法。例如，趙某幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動案。該案中，被告人趙某明知非法代理的網(wǎng)絡(luò)支付接口可能被用于犯罪資金走賬和洗錢，即對于被幫助對象利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪具有主觀明知，則其構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪自然沒有問題。但是，由于被告人趙某未參與后續(xù)的犯罪活動，也不存在主觀上的通謀，似不宜要求其為被騙資金50萬元承擔(dān)幫助犯的刑事責(zé)任，否則也不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的要求。又如，王某某等幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動案。2018年6月19日，被告人王某某等從我國臺灣地區(qū)進(jìn)入我國大陸辦理銀行卡，用于違法犯罪活動。行為人明知開的銀行卡可能用于犯罪活動，但為了高額回報，積極參加。經(jīng)查詢?nèi)珖措娦旁p騙平臺，與王某某等人此前來辦理的銀行卡有涉的案件涉案金額達(dá)數(shù)千萬元。本案中，由于被告人王某某只實施了開卡行為，并未參與后續(xù)詐騙，也不存在通謀，故似不宜要求被告人王某某對開卡后實施的數(shù)千萬元詐騙行為承擔(dān)幫助犯的刑事責(zé)任。故而，法院最終以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪判處被告人王某某有期徒刑2年6個月，并處罰金人民幣3萬元。再如，2020年11月，被告人石某因販賣電話卡被公安機關(guān)教育訓(xùn)誡，公安機關(guān)告知其相關(guān)電話卡會被用于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等活動。石某被訓(xùn)誡后繼續(xù)收購他人電話卡并轉(zhuǎn)賣牟利，獲利6萬余元。經(jīng)查，上述部分電話卡被用于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙活動，但電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為人未被抓獲到案。本案中，石某雖然被公安機關(guān)教育訓(xùn)誡，但不能由此得出其主觀上對他人利用電話卡實施犯罪具有確切的明知，故可以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪定罪處罰。與之不同，2020年9月，被告人張某通過網(wǎng)絡(luò)找到一份幫他人看管GOIP設(shè)備（用于境外人員撥打境內(nèi)電話的中轉(zhuǎn)設(shè)備）的工作。張某按照上家指示架設(shè)GOIP設(shè)備，將電話卡插入設(shè)備后每日看管，根據(jù)上家指示更換設(shè)備中無法使用的電話卡，并通過聊天軟件每小時向上家報送數(shù)字“1”表示一切安全；若上家超過1小時未收到報送的“1”，則該窩點將予以廢棄。同時，張某還負(fù)責(zé)為上家收購電話卡。張某辯稱其知道該GOIP設(shè)備被用于境外人員撥打境內(nèi)電話實施違法犯罪時使用，但具體如何實施及實施何種犯罪并不清楚。經(jīng)查，插入該GOIP設(shè)備的相關(guān)電話卡被用于網(wǎng)絡(luò)詐騙及網(wǎng)絡(luò)敲詐勒索等犯罪活動，但具體行為人未被抓獲到案。本案中，張某主觀上不但具有確切明知，客觀上還通過聊天軟件每小時向上家報送數(shù)字“1”表示一切安全等，實質(zhì)參與相關(guān)犯罪活動，綜合全部行為可以認(rèn)定其為相關(guān)網(wǎng)絡(luò)犯罪的共犯。（五）幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的刑事政策把握關(guān)于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的適用，要切實防止兩方面的問題：一是該嚴(yán)未嚴(yán)，即本來應(yīng)以更重的詐騙罪共犯或者掩飾、隱瞞犯罪所得罪論處，但卻按相對較輕的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪“降格”處理了；二是當(dāng)寬未寬，即本可不作為犯罪處理甚至并不符合幫信罪構(gòu)成要件的，卻按幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪“升格”處理了。兩方面都應(yīng)當(dāng)注意防范，但結(jié)合當(dāng)前幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪案件“井噴”的實際，后一方面的問題更需要注意：既要嚴(yán)格遵循罪刑法定原則，防止因為對法律規(guī)定理解不當(dāng)導(dǎo)致錯誤入罪，又要嚴(yán)格落實寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，防止刑事打擊面不當(dāng)擴(kuò)大。一是對犯罪集團(tuán)中的組織者、指揮者、策劃者和骨干分子，販賣“兩卡”團(tuán)伙頭目和骨干，以及對境外電詐集團(tuán)提供幫助者，要依法從嚴(yán)處理；二是對利用未成年人、老年人、殘疾人特殊群體實施犯罪的，要依法從嚴(yán)；三是對慣犯、職業(yè)“卡商”、行業(yè)“內(nèi)鬼”等，要依法從嚴(yán)。其二，堅決貫徹少捕的原則。目前幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的逮捕數(shù)量達(dá)到了整個刑事案件的第二位，但抓的人主要是“馬仔”，更高級別的“卡商”有限。所以，對幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪還是要貫徹少捕的原則，不能為了辦案的便利而忽視了社會危險性的評價。其三，妥當(dāng)把握從寬的范圍。對幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動案件是否作為犯罪處理，關(guān)鍵是要注意貫徹體現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則、主客觀相統(tǒng)一原理。要綜合幫信行為造成的客觀危害、行為人在網(wǎng)絡(luò)犯罪中的參與程度、行為人的認(rèn)知能力、主觀惡性和人身危險性等情節(jié)，恰當(dāng)評價行為人行為的社會危害程度，不能簡單僅以涉案“兩卡”的數(shù)量、銀行卡的流水金額作為定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)。要保證案件處理能夠體現(xiàn)法理情統(tǒng)一，符合人民群眾的公平正義觀念。特別是對于人數(shù)眾多的案件，要區(qū)分對象，對于按照工作指示從事輔助性勞務(wù)性工作、參與時間較短、僅領(lǐng)取少量報酬等發(fā)揮作用較小的人員依法從寬處理，考慮出罪處理。要注意寬以濟(jì)嚴(yán)，對初犯、偶犯、未成年人、在校學(xué)生，特別是其中被脅迫或蒙蔽出售本人名下“兩卡”，違法所得、涉案數(shù)額較少且認(rèn)罪認(rèn)罰的，以教育、挽救為主，落實“少捕慎訴慎押”的刑事司法政策，依法從寬處理甚至出罪處理，確保達(dá)到良好的社會效果。其四，有效促進(jìn)社會治理。從犯罪治理角度看，還應(yīng)當(dāng)要重視落實源頭治理、綜合治理的要求。要切實貫徹全鏈條懲治網(wǎng)絡(luò)犯罪的精神，防止因為有幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪“兜底”、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪簡單好辦而放松對危害更大的電詐犯罪組織者、實施者的查證和追訴，否則，不僅影響幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動案件的處理效果，也會影響網(wǎng)絡(luò)犯罪的有效治理。此外，應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件辦理，借助司法建議、檢察建議等方式，促使有關(guān)部門進(jìn)一步嚴(yán)格手機卡、銀行卡的管理，嚴(yán)格實名制的落實。藉此，不給犯罪分子可乘之機，也不讓人因為貪圖小利而身陷囹圄，促進(jìn)完善社會治理。來源：《網(wǎng)絡(luò)犯罪二十講》、中法圖、最高人民法院司法案例研究院版權(quán)聲明：版權(quán)歸屬原作者，部分文章推送時未能及時與原作者取得聯(lián)系，若來源標(biāo)注錯誤或如有侵權(quán)請聯(lián)系刪除，謝謝！
