1.涉及新就業(yè)形態(tài)的勞動關系確認糾紛案件審理中需要注意哪些問題？平臺經濟迅速發(fā)展，創(chuàng)造了大量就業(yè)機會，依托互聯(lián)網平臺就業(yè)的網約配送員、網約車駕駛員、貨車司機、互聯(lián)網營銷師等新就業(yè)形態(tài)勞動者數量大幅增加。在新就業(yè)形態(tài)勞動者請求確認勞動關系的案件審理中，要根據用工事實和勞動管理程度，綜合考慮勞動者對工作時間和工作量的自主決定程度、勞動過程受管理控制程度、勞動者是否需要遵守有關工作規(guī)則、勞動紀律和獎懲辦法、勞動工作的持續(xù)性、勞動者能否決定和改變交易價格等因素，審慎予以認定。具體來說，需要注意以下問題：一是判斷新就業(yè)形態(tài)勞動者為用人單位提供勞動時是否具有勞動力的專屬性。專屬性是指由勞動者本人提供勞動，勞動者無權將工作分包給他人完成或由他人代替完成。二是判斷新就業(yè)形態(tài)勞動者與用人單位之間是否存在人身隸屬性。人身隸屬性具體可以分為人格上的從屬性與經濟上的從屬性。其中，主要看人格上的從屬性，即勞動者的工作地點、時間、服務要求等是否需服從商家或平臺的指揮安排，勞動者能否自主決定變更，商家或平臺是否對勞動者進行日常管理和考核考評，用人單位制定的規(guī)章制度是否適用于勞動者。經濟上的從屬性是指勞動者是否依靠勞動所得維持自身及家庭的生存和發(fā)展。三是判斷新就業(yè)形態(tài)勞動者向用人單位提供的是否為單純的勞動力這一生產要素。勞動力作為生產要素存在，用人單位支付工資是獲得這一生產要素的對價。如果勞動者提供的是結合了其他生產要素包括生產工具之后形成的勞動產品，則雙方的關系與勞務關系更為接近。四是結合平臺或商家是否定期向勞動者發(fā)放工資，工資報酬是否穩(wěn)定，經營風險是否由用人單位承擔等因素予以判斷。五是平臺企業(yè)或者商家與勞動者簽訂勞動合同的，一般可以認定為勞動關系。平臺企業(yè)或者商家要求勞動者登記為個體工商戶后再簽訂承攬、合作等合同，或者以其他方式規(guī)避與勞動者建立勞動關系，應在查明事實的基礎上依法作出相應認定。2.勞動者年滿法定退休年齡（下稱退休年齡）后，在用人單位工作的，雙方之間是否存在勞動關系？分不同情況予以處理。職工退休年齡是法律規(guī)定的職工在一定的年齡之后不應當繼續(xù)從事工作，而應該退出崗位的年齡。一般情況下，國家法定企業(yè)職工退休年齡為男職工年滿60周歲，女干部年滿55周歲，女工人年滿50周歲。對于勞動者年滿退休年齡后，仍在用人單位工作的，雙方之間是否存在勞動關系的問題，分兩步予以判斷。一是查明勞動者達到退休年齡后是否享受基本保險待遇或領取退休金?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋【2020】26號）第三十二條第一款規(guī)定，用人單位與已經依法享受養(yǎng)老保險待遇或者領取退休金人員發(fā)生用工爭議提起訴訟的，應當按勞務關系處理。如果勞動者達到退休年齡并享受基本養(yǎng)老保險待遇或領取退休金，其與用人單位發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，應當按勞務關系處理。依照勞動合同法第四十四條第二項規(guī)定，勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇，是勞動者與用人單位勞動合同終止的法定原因。此種情形下認定為勞務關系，符合勞動合同法規(guī)定，也符合基本養(yǎng)老保險待遇制度的目的。二是如果勞動者達到退休年齡但并未享受基本養(yǎng)老保險待遇或領取退休金，對于其與用人單位之間屬于勞動關系還是勞務關系，要區(qū)分兩種情況：一種情況是勞動者在達到退休年齡之前就已經在用人單位工作，并且持續(xù)工作到年滿退休年齡之后，但一直沒有辦理退休手續(xù)、不能領取退休金的，如果發(fā)生用工爭議，符合勞動關系標準的，應認定雙方之間為勞動關系；另一種情況是勞動者在達到退休年齡之后才到用人單位工作，雖然沒有享受基本養(yǎng)老保險待遇或領取退休金，但其與用人單位之間成立的是勞務關系，不宜認定為勞動關系。3.建筑領域中，包工頭自行招用的農民工與具有用工資質的承包企業(yè)之間是否應認定存在勞動關系？不應認定雙方存在勞動關系。勞動合同法第三條規(guī)定，訂立勞動合同，應當遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用的原則。從本質上看，勞動合同仍然是合同，應當遵循合同的一般原則和價值取向。勞動合同的實質內核仍然表現為雙方的意思表示一致。在建筑領域中，無論包工頭與發(fā)包方之間的發(fā)包關系是合法的還是非法的，發(fā)包方與包工頭自行招用的農民工之間不存在自愿協(xié)商的過程，沒有建立勞動關系的一致意思表示，發(fā)包方不知道包工頭自行招用的農民工屬于何種工種、年齡等基本情況，因此雙方不可能建立勞動合同關系。雖然不應認定雙方存在勞動關系，但是農民工在工作期間受傷的，可以根據《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》第三條的規(guī)定予以處理，由具有用工資質的承包企業(yè)承擔工傷保險責任。需要注意的是，如果具有用工資質的建筑企業(yè)將建筑工程發(fā)包給自己的內部職工，其內部職工又以建筑企業(yè)的名義招用農民工，并且農民工有理由相信自己是被建筑企業(yè)所聘用，而不是被包工頭所聘用，則此時可以按照表見代理原則，將建筑企業(yè)內部職工招用農民工的行為視為具有用工資質的建筑企業(yè)的招用行為，勞動者自用工之日起與建筑企業(yè)建立勞動關系。4.車輛實際所有人聘用的司機與被掛靠單位之間是否認定形成事實勞動關系？不應認定雙方成立事實勞動關系。最高人民法院《關于車輛實際所有人聘用的司機與掛靠單位之間是否形成事實勞動關系的答復》（2013民一他字第16號）認為：個人購買的車輛掛靠其他單位且以掛靠單位的名義對外經營的，根據2008年1月1日起實施的《勞動合同法》規(guī)定的精神，其聘用的司機與掛靠單位之間不具備勞動關系的基本特征，不宜認定其形成了事實勞動關系。實踐中，運營性車輛掛靠行為比較普遍。盡管被掛靠單位會對從業(yè)人員進行安全教育、職業(yè)道德教育，但只是每年向車輛實際所有人收取掛靠費，允許車輛實際所有人以其名義對外經營，其他的不再過問。對于車輛實際所有人具體聘用何人為司機、聘用條件、經營管理、薪酬待遇等，均與被掛靠單位無關。車輛實際所有人聘用的司機與被掛靠單位之間沒有建立勞動關系的合意。5.即將畢業(yè)的大中專院校學生能否與用人單位建立勞動關系？即將畢業(yè)的大中專院校在校學生以就業(yè)為目的與用人單位簽訂勞動合同，且接受用人單位管理，按合同約定為用人單位提供勞動，用人單位在明知求職者系在校學生的情況下，仍與之簽訂勞動合同并支付勞動報酬的，該勞動合同有效，應當認定雙方之間形成勞動關系。根據原勞動部《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第十二條的規(guī)定，在校學生利用業(yè)余時間勤工儉學，不視為就業(yè)，未建立勞動關系，可以不簽訂勞動合同。但是，我國法律并沒有對即將畢業(yè)的大中專院校學生成為勞動關系主體進行禁止性規(guī)定。在一定條件下，即將畢業(yè)的大中專院校學生也可以與用人單位成立勞動關系：一是雙方以建立長期、穩(wěn)定的勞動關系為目的，勞動者接受管理，遵守規(guī)章制度，從事工作，有明確的工作崗位，用人單位支付勞動報酬。如果僅是短期、不定期提供勞務，或者僅僅是參與社會實踐，沒有工資報酬的實習，就不是勞動關系。二是勞動者應聘時如實陳述了自己的情況，用人單位自愿接受勞動者，與之建立勞動關系，沒有欺詐行為影響合同效力。三是不存在附生效條件勞動合同條件未成就的情況(比如約定獲得畢業(yè)證后成立勞動關系，學生已取得相應畢業(yè)文憑)。四是符合法律規(guī)定的其他條件，如屬于合法用工、雙方主體資格符合法律規(guī)定等。根據情況予以處理。勞動者發(fā)生工傷后，就其工傷保險待遇問題，用人單位有時會私下與勞動者達成協(xié)議予以解決。由于工傷賠償協(xié)議是對雙方權利義務協(xié)商的意思表示，應將該協(xié)議置于整個民法體系下進行分析。如果當事人對該私了協(xié)議有異議，并提起仲裁和訴訟，請求按照工傷保險待遇予以賠償的，可以適用民法的規(guī)定，根據意思自治原則和公平原則，對賠償協(xié)議的效力作出具體判斷。一是賠償協(xié)議是在勞動者已認定工傷和評定傷殘等級的情況下簽訂的，且在協(xié)議簽訂過程中不存在欺詐、脅迫或者乘人之危的情形，那么應該尊重雙方當事人的意思自治，認定協(xié)議有效?！緟⒖及咐海?018）閩01民終7806號】二是勞動者能舉證證明該協(xié)議存在重大誤解或顯失公平等情形，符合合同撤銷情形的，應當根據實際情況進行處理。三是勞動者未經勞動行政部門認定工傷和評定傷殘等級，用人單位和勞動者簽訂了賠償協(xié)議，勞動者實際所獲補償明顯低于法定工傷保險待遇標準，協(xié)議存在重大誤解或顯失公平情形的，可以撤銷補償協(xié)議，判決用人單位補足雙方協(xié)議低于工傷保險待遇的差額部分。要注意的是，勞動者不能獲得雙重賠償，即不能根據工傷私了協(xié)議獲得賠償后，又在訴訟中獲得一份工傷保險待遇。7.勞動者工傷復發(fā)的醫(yī)療待遇如何確定？勞動者工傷復發(fā)的治療應當經過工傷保險待遇相關部門審核后，方可享受工傷復發(fā)的待遇。《工傷保險條例》第三十八條規(guī)定，工傷職工工傷復發(fā)，確認需要治療的，享受本條例第三十條、第三十二條和第三十三條規(guī)定的工傷待遇?！豆ｋU經辦規(guī)程》（人社部發(fā)〔2012〕11號）第四十四條規(guī)定，工傷職工因舊傷復發(fā)需要治療的，填寫《工傷職工舊傷復發(fā)治療申請表》，由就診的工傷保險協(xié)議機構提出工傷復發(fā)的診斷意見，經業(yè)務部門核準后到工傷保險協(xié)議機構就醫(yī)。對舊傷復發(fā)有爭議的，由勞動能力鑒定委員會確定。社會保險經辦機構審核，享受工傷醫(yī)療和停工留薪期待遇。實踐中，勞動者僅提供住院病歷及其購買藥品的收據來證明系工傷復發(fā)，但未提供相關部門確認工傷復發(fā)的證據，不足以證明勞動者住院及買藥所花費系因其受工傷所產生，其關于工傷復發(fā)醫(yī)療待遇的訴請無事實依據，不予支持。8.勞動者以虛假身份與用人單位簽訂勞動合同，用人單位按照勞動者提供的身份信息繳納了工傷保險且不存在疏忽大意等過錯，勞動者發(fā)生工傷事故后，用人單位是否應當承擔工傷待遇賠償責任？用人單位一般無需承擔本應由工傷保險基金支付的工傷待遇部分。基于勞動者已與用人單位建立事實勞動關系，用人單位應當承擔工傷保險待遇中應由用人單位承擔的部分。《勞動合同法》第八條規(guī)定：“用人單位招用勞動者時，應當如實告知勞動者工作內容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況；用人單位有權了解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況，勞動者應當如實說明。”根據該規(guī)定，勞動者如實說明與勞動合同履行直接有關的基本情況是一種法定義務?；旧矸菪畔⒈热缧彰⑿詣e、民族、出生年月、身份證號等，具有識別勞動者的重要作用，勞動者應該如實告知用人單位。同時，用人單位作為用工主體，對員工的入職信息也負有審核的管理責任。一般情況下，勞動者以虛假身份與用人單位簽訂勞動合同的責任承擔應以雙方過錯的大小來確定。因勞動者提供虛假身份，導致用人單位為其建立的工傷保險關系無效，如用人單位已履行必要的審查義務，不存在疏忽大意等過錯，勞動者應當為其欺詐行為承擔不利后果，不得以不能享受工傷保險基金支付的工傷待遇為由再要求用人單位支付。但基于勞動者已與用人單位存在事實勞動關系，工傷待遇中本應由用人單位承擔的部分，如停工留薪期工資、停工留薪期護理工資、傷殘津貼、一次性傷殘就業(yè)補助金等，不因工傷保險法律關系無效而受影響，用人單位仍應向勞動者支付。9.用人單位已依法為勞動者繳納了工傷保險，勞動者工傷醫(yī)療費超出社?；饒箐N目錄范圍的費用，用人單位是否應該承擔？原則上不應由用人單位承擔，但勞動者超出目錄范圍的治療具有必要性的，可以支持勞動者的請求，由用人單位承擔該部分費用?！豆ｋU條例》第三十條第三款規(guī)定：“治療工傷所需費用符合工傷保險診療項目目錄、工傷保險藥品目錄、工傷保險住院服務標準的，從工傷保險基金支付。工傷保險診療項目目錄、工傷保險藥品目錄、工傷保險住院服務標準，由國務院社會保險行政部門會同國務院衛(wèi)生行政部門、食品藥品監(jiān)督管理部門等部門規(guī)定?！币话銇碚f，制定工傷保險診療項目目錄、藥品目錄、住院服務標準時已經考慮了工傷職工治愈的基本需求，能滿足工傷職工的治療需要。在治療過程中，工傷醫(yī)療機構一般會向工傷職工進行說明，未經用人單位同意,工傷職工自行選擇超出目錄范圍的治療方案所產生的費用，在用人單位已履行繳納工傷保險義務的前提下，再要求用人單位承擔，明顯加重了用人單位的義務。但是，用人單位同意或者認可超出目錄范圍的治療的，應該由用人單位負擔該部分費用。10.多家關聯(lián)公司交叉輪換使用勞動者，如何確定當事人和認定實體權利義務？目前，多家關聯(lián)公司交叉輪換使用勞動者的情況主要出現在控股公司及其下屬子公司、股東或實際控制人控制的多家企業(yè)等關聯(lián)企業(yè)中。在確定當事人時，有以下情況：一是根據勞動者的請求確定用人單位，列為當事人。二是根據案涉勞動權利義務關系的審查情況，可以追加關聯(lián)公司為訴訟當事人。在認定實體權利義務上，考慮多家關聯(lián)公司交叉輪換使用勞動者，工作內容存在交叉重疊的情況，可以讓多家關聯(lián)公司對勞動者承擔連帶責任，這樣處理，能夠防止關聯(lián)公司中的某一家公司沒有足夠的財產時無法履行判決，造成勞動者的權利得不到有效的救濟。首先，年終獎爭議屬于勞動爭議。對于年終考核分配爭議，原則上僅作程序審查，不作實質審查。年終獎勵是企業(yè)根據自身當年的經濟效益給自己企業(yè)員工的一種獎勵，屬于企業(yè)內部自主管理的范疇，企業(yè)可以根據業(yè)績來衡量是否發(fā)放、如何發(fā)放。除非存在“同工不同酬”、明顯不公平等違法行為，否則不予實質審查。形式審查內容主要是：審查勞動合同是否有約定、用人單位規(guī)章制度是否有規(guī)定、歷年年終獎的發(fā)放情況以及相應年度的年終獎是否已履行考核程序。其次，對于員工提前離職情形下年終獎勵的爭議，應當區(qū)分情況處理。如果在勞動合同中約定按照業(yè)績支付年終獎，在勞動者提前離職時，對于已經完成的工作業(yè)績，用人單位應當按照比例支付年終獎。對于勞動合同約定或規(guī)章制度規(guī)定“勞動者因嚴重違紀被解除勞動合同或在發(fā)放獎金時已經離職的沒有年終獎”，如果是因勞動者個人原因離職的，不符合年終獎的發(fā)放條件。如果是因單位解除而勞動關系消滅的，應判斷用人單位是合法解除還是違法解除。如系合法解除，則用人單位可不發(fā)放年終獎；如系違法解除，則可視為用人單位惡意阻卻年終獎發(fā)放條件的成立，應支持勞動者要求支付年終獎的訴請。對于提成發(fā)放，需審查勞動合同是否有相關約定，用人單位規(guī)章制度是否有相關規(guī)定、是否確定了提成的計算方法以及勞動者的實際履行情況等。其中，對于勞動者主張的具體項目提成，需結合勞動者與獲得客戶信息、報價、洽談、簽訂項目合同、跟單、發(fā)貨、催款等環(huán)節(jié)的關聯(lián)性進行審查。在雙方已約定提成的計算方法與標準后，因提成是勞動報酬的一部分，用人單位需與勞動者協(xié)商一致才可變更提成比例。如用人單位單方面提高提成比例，且勞動者未提出異議的，可視為勞動者予以接受；如用人單位單方面降低提成比例或扣除某些費用等，勞動者未明確表示接受的，需審查用人單位該行為的合理性。如無法證明合理性，勞動者有權主張支付提成差額。13.法定代表人、總經理等高管主張用人單位拖欠巨額薪資，應如何認定其盡到證明責任？法定代表人、總經理等高管有別于企業(yè)的一般職工，其勞動報酬和解聘事項應由公司董事會決定，如未設立董事會，則應由股東會決定或按照公司章程的規(guī)定執(zhí)行。由于法定代表人、總經理等高管對公司印章的使用具有決定權和管理權，對其勞動報酬的證明，需要賦予更高的證明責任。法定代表人、總經理等高管僅提交公司蓋章的欠付工資證明來證明公司拖欠其勞動報酬，未提交董事會決議或者股東會決議等證據來佐證該證明的真實性，不能單獨作為認定案件事實的依據。對于其主張，不予支持，以防止公司以此種方式轉移資產，損害債權人利益，或者法定代表人、總經理等高管借訴訟拿走高額虛假工資，損害有關股東利益。參考：北京市海淀區(qū)人民法院發(fā)布《海淀區(qū)勞動爭議審判情況白皮書（2015）》14.用人單位與勞動者就加班工資、經濟補償等達成和解或經調解組織調解后達成協(xié)議，勞動者再以數額過低要求用人單位補足差額的，能否予以支持？發(fā)生勞動爭議后，當事人之間自行協(xié)商或者經調解組織進行調解，是解決爭議的重要途徑。勞動者與用人單位就加班工資、經濟補償等達成的協(xié)議，是其處分自身權利的體現，協(xié)議對雙方均具有約束力，雙方應按約全面履行各自義務。勞動者簽訂協(xié)議后又以數額過低要求用人單位補足差額，有違誠實信用原則，一般不應支持。但是，勞動者有證據證明協(xié)議簽訂存在受脅迫、欺詐等情形而違背勞動者真實意思表示，或者協(xié)議內容顯失公平的，可向人民法院申請撤銷該協(xié)議。15.勞動合同到期后，勞動者繼續(xù)在用人單位工作，但是雙方未續(xù)簽勞動合同，勞動者提出終止勞動關系，主張用人單位支付雙倍工資的請求是否支持？不予支持。《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第三十四條規(guī)定：勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，原用人單位未表示異議的，視為雙方同意以原條件繼續(xù)履行勞動合同。一方提出終止勞動關系的，人民法院應予支持。勞動合同到期后，勞動者繼續(xù)在用人單位工作，可以視為雙方之間繼續(xù)按照原條件履行勞動合同，雙方的權利義務可以按照原勞動合同進行確定，因此，對于勞動者主張雙倍工資的請求，不予支持。16.用人單位拖欠勞動者工資，在什么條件下勞動者可以直接向人民法院起訴？《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第十五條規(guī)定：“勞動者以用人單位的工資欠條為證據直接提起訴訟，訴訟請求不涉及勞動關系其他爭議的，視為拖欠勞動報酬爭議，人民法院按照普通民事糾紛受理?！币罁摋l規(guī)定，勞動者直接向人民法院起訴的，需要具備兩個條件：一是支持勞動者訴訟請求的證據為用人單位出具的工資欠條；二是訴訟請求不涉及勞動關系其他爭議，即雙方對勞動關系的存在、勞動合同的履行和解除等方面沒有爭議，勞動者僅僅是請求支付勞動報酬。另外，根據《勞動合同法》第三十條規(guī)定:用人單位應當按照勞動合同約定和國家規(guī)定，向勞動者及時足額支付勞動報酬。用人單位拖欠或者未足額支付勞動報酬的，勞動者可以依法向當地人民法院申請支付令，人民法院應當依法發(fā)出支付令。根據這一規(guī)定，勞動者不僅可以直接向人民法院提起訴訟，還可以優(yōu)先選擇向人民法院申請支付令。來源：《公民與法》2023年第2期、豫法陽光、最高人民法院司法案例研究院、山東高法版權聲明：版權歸屬原作者，部分文章推送時未能及時與原作者取得聯(lián)系，若來源標注錯誤或如有侵權請聯(lián)系刪除，謝謝！
