淺析破產(chǎn)程序中“借新還舊”時追加擔保物的撤銷問題

在破產(chǎn)法理論上，別除權是一種破產(chǎn)優(yōu)先受償權，指債權人對破產(chǎn)人的特定財產(chǎn)以其在破產(chǎn)程序開始前設定的擔保物權對破產(chǎn)人主張就該特定財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋嗬?，別除權的民法基礎是擔保物權。為防止債務人在人民法院受理破產(chǎn)前一年內(nèi)以詐害性或偏頗性行為不當處分財產(chǎn)，損害其他債權人的合法權益，《企業(yè)破產(chǎn)法》第三十一條賦予了管理人糾正債務人不當處分財產(chǎn)行為的破產(chǎn)撤銷權，其中包括追加物保撤銷權。對管理人而言，破產(chǎn)撤銷權既是權利也是義務。實務中管理人行使破產(chǎn)撤銷權并非完全得到法院支持。筆者試從管理人角度淺析債務人“借新還舊”追加物保時的撤銷權行使問題。

一、相關法律、司法解釋規(guī)定

1、《企業(yè)破產(chǎn)法》第三十一條：人民法院受理破產(chǎn)申請前一年內(nèi)，涉及債務人財產(chǎn)的下列行為，管理人有權請求人民法院予以撤銷：（1）無償轉讓財產(chǎn)的；（2）以明顯不合理的價格進行交易的；（3）對沒有財產(chǎn)擔保的債務提供財產(chǎn)擔保的；（4）對未到期的債務提前清償?shù)?；?）放棄債權的。

第三十二條：人民法院受理破產(chǎn)申請前六個月內(nèi)，債務人有本法第二條第一款規(guī)定的情形，仍對個別債權人進行清償?shù)?，管理人有權請求人民法院予以撤銷。但是，個別清償使債務人財產(chǎn)受益的除外。

2、《廣東省高級人民法院關于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的指引》第五十九條：以償還債務為目的簽訂新借款合同，債務人為新借款合同提供物的擔保，所償還的債務沒有擔保物或雖有擔保物但價值低于新借款合同擔保物的，管理人可以依據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法第三十一條關于“為沒有擔保債務提供財產(chǎn)擔保行為”的規(guī)定，對新設或增設擔保主張撤銷權。

破產(chǎn)撤銷權設置的目的是為糾正債務人不當處分財產(chǎn)的行為，恢復其責任財產(chǎn)，防止債權人的利益受到損害。但實務中產(chǎn)生各種民商交易產(chǎn)生的復雜情形使得學術上產(chǎn)生對該條文理解、適用的爭論，甚至有存在判決沖突。例如，債權人與債務人先行簽訂借款協(xié)議、后簽訂抵押合同，是否屬于債務人“對沒有財產(chǎn)擔保的債務提供財產(chǎn)擔?！保坑掷?，債權人與債務人通過“借新還舊”對既存?zhèn)鶆沼枰郧鍍敳⑼瑫r對新債務提供財產(chǎn)擔保，從而將既存無擔保債務轉化為有物權保障的新債務，管理人能否主張破產(chǎn)撤銷？有鑒于此，筆者結合相關案例對管理人行使破產(chǎn)撤銷權時遇到的兩個情形進行分析。

（一）債務人不進行“借新還舊”操作，對既存?zhèn)鶆仗峁┴敭a(chǎn)擔保

1.基本案情

2010年8月26日，建設銀行與長三角公司簽訂出口訂單融資合同，約定長三角公司向建設銀行融資125萬元，借期3個月。次日，建設銀行向長三角公司發(fā)放了貸款。2010年8月31日，建設銀行與長三角公司簽訂了抵押合同，約定：長三角公司以廠房及國有土地使用權為其融資合同的全部本息提供抵押擔保并辦理了抵押登記。2010年12月23日，建設銀行向法院起訴要求長三角公司歸還貸款，并要求抵押財產(chǎn)依法享有優(yōu)先受償權；2011年2月18日，法院判決若長三角公司未還款，建設銀行有權對廠房及土地行使優(yōu)先受償權。

2011年7月18日，法院裁定受理長三角公司的破產(chǎn)清算申請并指定了管理人；2011年9月2日，建設銀行向管理人申報債權并要求就抵押物優(yōu)先受償。2012年2月23日，管理人以長三角公司與建設銀行簽訂的抵押合同為沒有財產(chǎn)擔保的債權設定了抵押權為由，予以撤銷，遂成訟。

2.法院判決

紹興縣法院一審認為，案涉的抵押權成立于破產(chǎn)申請受理前一年內(nèi)應予撤銷；二審法院紹興市中級人民法院作出（2013）浙紹商終字第296號判決：在破產(chǎn)申請裁定受理前的一年內(nèi)即可撤銷期間內(nèi)，債務人被假設已喪失清償能力，本案的債務發(fā)生在可撤銷期間，雖然為該債務提供擔保發(fā)生在債務形成之后，但債務人提供擔保時其實質上具有主合同對價利益，該借款行為及擔保行為的發(fā)生并未減少債務人被假設已喪失清償能力當時所擁有的責任財產(chǎn)，并未侵害其他債權人的利益，故本案所涉提供擔保的行為并不屬于可行使撤銷權的范圍。

3.分析意見

主流觀點認為債務人處于破產(chǎn)邊緣以自有財產(chǎn)設定擔保，無論設定擔保時債務人是否存在主觀偏頗的意圖，設定擔保的行為本身都在事實上影響了未來普通債權和優(yōu)先債權的清償順序，應該被撤銷。[1]

筆者認為：在破產(chǎn)申請受理前一年內(nèi)，對已經(jīng)形成的沒有財產(chǎn)擔保的債務提供擔保，且提供擔保與債權債務的形成兩個意思表示的時間是分開的，應予以撤銷，此類稱之為對既存?zhèn)鶆仗峁?，是偏袒性清償行為，是必然損害損害了債權人利益。但如果兩個意思表示是同時或相近時進行的，則不能撤銷，此類是新生債務提供擔保，在擔保的同時，債務人獲得相應的融資并增加了財產(chǎn)性權益，實質上沒有損害其他債權人利益。

（二）債務人進行“借新還舊”操作，同時增加物的擔保

1.基本案情

浙江貝力生科技有限公司（以下簡稱“貝力生公司”）是建行紹興分行的授信客戶。2011年12月9日，建行紹興分行與貝力生公司簽訂編號為**680的最高額抵押合同，合同項下?lián)Ｘ熑蔚淖罡呦揞~為人民幣14687000元。2013年12月31日，建行紹興分行與貝力生公司簽訂編號為**718的最高額抵押合同，在抵押物不變的情況下將合同項下?lián)Ｘ熑蔚淖罡呦揞~從人民幣14687000元追加至人民幣23344845元。同日，建行紹興分行分別與貝力生公司簽訂兩份人民幣流動資金貸款合同，分別約定向貝力生公司發(fā)放貸款人民幣1300萬元、1990萬元；借款用途分別為：償還某流動資金貸款合同、某國內(nèi)信用證開證合同項下的債務。

2014年5月23日，紹興市越城區(qū)人民法院裁定受理申請人貝力生公司的重整申請并指定管理人。管理人接管后向法院請求判令撤銷2013年12月31日貝力生公司對建行紹興分行實施的追加財產(chǎn)的抵押擔保行為。

2.法院判決

一審法院認為，《企業(yè)破產(chǎn)法》設置破產(chǎn)撤銷權的立法本意是為了糾正債務人不當處分財產(chǎn)的行為，恢復其責任財產(chǎn)，防止債權人利益受到損害。在破產(chǎn)申請裁定受理前的一年內(nèi)即可撤銷期間內(nèi)，債務人被假設已喪失清償能力，本案的債務雖發(fā)生在可撤銷期間內(nèi)，但債務人提供擔保時其實質上具有主合同對價利益，該借款行為及擔保行為的發(fā)生并未減少債務人被假設已喪失清償能力當時所擁有的責任財產(chǎn)，并未損害其他債權人的利益。且借新還舊是銀行普遍采取的對債務人暫緩清償?shù)淖龇?，其用意是為支持債務人解決財務困難，并非有意瓜分債務人的財產(chǎn)，因此借款用途為新貸償還舊貸并不影響對是否屬于新債務的認定。故本案行為不屬于《企業(yè)破產(chǎn)法》第三十一條第三項規(guī)定的情形，不屬于可撤銷的范圍。后管理人不服判決進行了上訴，經(jīng)審理，二審法院紹興市中院維持原判。

3.分析意見

《九民紀要》對借新還舊的解釋為：“貸款到期后，借款人與貸款人訂立新的借款合同，將新貸用于歸還貸，舊貸因清償而消滅”。根據(jù)上述法條規(guī)定，債務人對沒有財產(chǎn)擔保的債務提供財產(chǎn)擔保應受破產(chǎn)撤銷權制度的約束，而對于在債務成立的同時提供財產(chǎn)擔保的行為，出于保障債權人于債務人破產(chǎn)臨界期內(nèi)的交易安全，破產(chǎn)法往往予以承認而不予撤銷。然而，為了規(guī)避管理人行使破產(chǎn)撤銷權，實務中大量存在通過“借新還舊”將本無財產(chǎn)擔保的既存?zhèn)鶆辙D換為新債務并提供物保的實踐情形。

有觀點認為，在人民法院裁定受理債務人破產(chǎn)前一年內(nèi)，雙方通過達成“借新還舊”完成對既存?zhèn)鶆盏倪€款展期，其并非常規(guī)意義上的新生貸款，該抵押合同應視為對展期的借款繼續(xù)進行了補充抵押擔保?？傮w上看，債權人的“借新還舊”行為沒有使得債務人的財產(chǎn)增加，反而減少了債務人的無抵押債務并增加了有抵押債務。該行為損害了全體債權人的利益，根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》立法精神，該抵押應被撤銷。[2]

也有觀點認為，從形式上看，此處存在先后兩個獨立的借款合同，但若從實質上加以審視，則仍應允許管理人將其撤銷。理由在于：其一，新舊借款合同主體完全相同，新貸款的發(fā)放全為歸還舊貸款之用，債務人實際上未取得新貸款資金的完整使用權，即債務人的運營資金未獲實際增加，只是貸款歸還期限得以延長。其二，從新貸發(fā)放前后的債權債務關系看，債權銀行對債務人的債權數(shù)額未發(fā)生變動，但其持有債權的保障措施卻發(fā)生了實質改善。其三，債權銀行獲得此債權實現(xiàn)權益提升的保障，對于債務人公司的其他普通債權人而言，意味著可供清償財產(chǎn)的減少，而貸款期限的延長并不足以改變普通債權人清償利益降低的格局。其四，該行為發(fā)生在破產(chǎn)臨界期內(nèi)，債務人已經(jīng)事實上或者可能陷入破產(chǎn)境地。[3]

筆者認為，從形式上看，“借新還舊”交易過程中存在先后兩個獨立的交易結構，在新的借款合同下，貸款人將向借款人發(fā)放貸款，借款人則應將獲得的資金用于消滅既存?zhèn)鶆眨c此同時，借款人就新貸款向貸款人提供財產(chǎn)抵押擔保，認定借款人是對既存?zhèn)鶆盏淖芳訐］^為牽強。但若分析新的交易結構本質，則管理人具備將其撤銷的正當理由，除上述理由外，筆者認為還有如下兩個理由：其一，新舊借款合同主體相同，新貸款用途均為消滅既存?zhèn)鶆?，并未增加債務人的實際運營資金，只是變相延長返還貸款期限。其二，借款人并未因此削減債務總額，債務數(shù)額維持不變，但銀行債權其持有債權的保障措施卻發(fā)生了實質改善，債權實現(xiàn)權益保障得到提升，債務人對其他債權人而言卻減少了可供清償債務的財產(chǎn)，清償率被降低。故債務人“借新還舊”，債務人對新債務提供財產(chǎn)擔保屬應行使破產(chǎn)撤銷權糾正的偏頗行為。廣東省2019年出臺的《廣東省高級人民法院關于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的指引》第五十九條支持了本觀點。

綜上，經(jīng)研究上述司法判例，筆者發(fā)現(xiàn)若債務人在破產(chǎn)受理前一年內(nèi)有通過“借新還舊”方式進行周轉性清償并追加物?；蛟黾幼罡哳~抵押的債務的，人民法院對管理人主張行使破產(chǎn)撤銷權往往多持否定態(tài)度，法院裁判依據(jù)是因債務人通過上述方式對非既存?zhèn)鶆仗峁┪锉＃瑥男问缴峡床粷M足“對沒有財產(chǎn)擔保的債務提供財產(chǎn)擔保的”這一行使撤銷權要件。但筆者認為對《企業(yè)破產(chǎn)法》第三十一條的理解不應局限于法條的字面意思，而需基于其立法目的予以實質把握，在實務中若教條的或機械的依據(jù)法條的規(guī)定進行理解，將無法完全適用于實務中各種民商交易產(chǎn)生的復雜情形。本質上來說，人民法院是否支持管理人行使追加物保撤銷權，是一種利益平衡結果，若支持撤銷，將增加可供清償財產(chǎn)規(guī)模，保障其他債權人的受償權益，但使得銀行失去交易安全，或放棄對債務人進行債務展期，加重企業(yè)財務融資困難；若不支持撤銷，則能保證銀行交易安全，給予銀行“借新還舊”、挽救企業(yè)的信心與動力，促使銀行“借新還舊”，但實質上損害其他債權人的公平受償。